La Cour suprême explicite le test McClure et en précise la portée

Secret professionnel de l'avocat

Lise I. Beaudoin, avocate

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À peine plus d'un an après l'arrêt McClure¹, la Cour suprême du Canada s'est à nouveau prononcée, dans l'affaire Brown² relative à l'application du test McClure, sur les rares circonstances d'exception susceptibles de l'emporter sur le secret professionnel existant entre l'avocat et son client. Saisissant cette occasion pour répéter les étapes et critères nécessaires pour satisfaire une demande de type McClure, elle a également précisé la portée d'une telle ordonnance. ».

Le juge John Major, qui écrit les motifs du banc unanime de neuf juges, réitère que le secret professionnel de l'avocat « devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l'innocence de l'accusé sont en cause ou s'il y a un risque véritable qu'une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcé

Le juge John Major, qui écrit les motifs du banc unanime de neuf juges, réitère que le secret professionnel de l'avocat « devrait être levé seulement si des questions fondamentales touchant la culpabilité ou l'innocence de l'accusé sont en cause ou s'il y a un risque véritable qu'une déclaration de culpabilité injustifiée soit prononcée. La levée de ce privilège ne peut donc être utilisée qu'en dernier recours, d'autres règles d'exclusion, comme celle de l'exclusion du ouï-dire par exemple, devraient d'abord céder le pas.

La Cour suprême a accueilli l'appel, estimant que le juge des requêtes n'aurait pas dû permettre l'accès aux dossiers de l'appelant (Benson) chez son avocat concernant son implication dans la mort de la victime. En effet, selon la Cour, le premier juge a conclu prématurément à l'étape du critère préliminaire du test McClure que l'accusé (Brown) ne dispose pas d'une autre source de renseignements concernant l'aveu de l'appelant. L'accusé dispose du témoignage d'une tierce personne (R), même si certains obstacles à la recevabilité de ce témoignage existent.

Les faits

Trois semaines après la mort de la victime, R informe la police que l'appelant Benson lui a dit que c'était lui qui avait tué le défunt et qu'il avait avoué son crime à son avocat. Depuis, l'appelant nie avoir commis le crime. Il n'a jamais été accusé de ce meurtre et l'enquête le concernant est abandonnée. Par ailleurs, une bande vidéo montre l'accusé Brown entrer dans son immeuble d'habitation, situé à un pâté de maisons du lieu du crime, moins d'une heure après la découverte du corps de la victime. Munie d'un mandat, la police saisit à l'appartement de Brown un papier sur lequel est inscrit le numéro de téléavertisseur de la victime. L'accusé Brown est inculpé du meurtre après qu'un indicateur incarcéré ait signalé que l'accusé lui a dit qu'il a acheté de la drogue de la victime et l'a poignardée. Bien que l'indicateur ait été assigné à témoigner à l'enquête préliminaire, le substitut du procureur général n'avait pas encore obtenu l'autorisation du Comité des dénonciateurs sous garde (au bureau du procureur général) de le faire comparaître au procès.

L'accusé présente alors une requête de type McClure visant la production des dossiers relatifs aux communications entre l'appelant et son avocat concernant l'implication de l'appelant dans la mort de la victime. Le juge des requêtes a conclu que l'accusé Brown satisfait le critère préliminaire et le critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé énoncés dans McClure. Il ordonne la production d'un document en entier et de parties d'autres documents.

Questions en litige

La Cour suprême avait à trancher diverses questions, dont les suivantes: le premier juge a-t-il appliqué correctement les critères énoncés dans McClure? Quelle portée convient-il de donner à une ordonnance de divulgation McClure? En cas de divulgation, quel degré d'immunité convient-il d'accorder au détenteur du privilège?

Étapes du test McClure

Le juge Major rappelle d'abord que le test établi dans McClure permettant d'écarter le secret professionnel de l'avocat est rigoureux, et qu'il n'y sera satisfait que dans de rares circonstances. On se souviendra que ce test comporte un critère préliminaire et un critère en deux étapes concernant la démonstration de l'innocence de l'accusé. À l'étape du critère préliminaire, l'accusé doit établir que les renseignements qu'il recherche dans le dossier protégé par le secret professionnel de l'avocat ne peuvent pas être obtenus ailleurs et qu'il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Bref, une demande de type McClure ne devrait franchir l'étape du critère préliminaire que si l'accusé n'a pas accès à d'autres sources de renseignements qui seront admissibles au procès.

Si l'accusé satisfait le critère préliminaire, le juge doit passer au critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé qui comporte deux étapes. À la première étape, l'accusé qui sollicite la production d'une communication avocat-client doit présenter des éléments de preuve permettant de conclure à l'existence d'une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. À la seconde étape, si de tels éléments de preuve existent, le juge du procès doit examiner la communication afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l'accusé.

Le juge Major rappelle que « le fardeau de la preuve est plus lourd à la seconde étape du critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé (suscitera probablement un doute raisonnable) qu'à la première étape (pourrait susciter un doute raisonnable) ». Si le critère de la démonstration de l'innocence de l'accusé est satisfait, le juge doit ordonner la divulgation des communications qui susciteront probablement un doute raisonnable.

Application du critère préliminaire

En l'espèce, la Cour suprême a conclu que la décision du premier juge de donner accès à des documents protégés par le secret professionnel de l'avocat d'un tiers (Benson) était prématurée. Il n'était pas clair à l'époque que les renseignements protégés ne pouvaient pas être obtenus ailleurs, le terme « renseignements » incluant « des éléments de preuve pouvant s'avérer substantiellement utilisables et fiables ». Il ressort du dossier que l'accusé Brown disposait d'une autre source de renseignements concernant l'aveu de Benson: le témoignage de R. Et pour la Cour suprême, c'est prématurément que le premier juge a exprimé de sérieuses réserves sur l'admissibilité du témoignage de R.

Pour le juge Major, le témoignage de R pourrait bien se voir admis en preuve car, premièrement, ce témoignage comporte un degré important de nécessité puisque, en cas d'échec de la demande de type McClure, il constituera la seule preuve pouvant disculper l'accusé; deuxièmement, ce témoignage pourrait être jugé suffisamment fiable pour être admis comme exception à la règle de l'exclusion du ouï-dire; et, troisièmenent, il est possible que l'aveu de Benson à R soit admissible à titre de déclaration contre l'intérêt pénal, même si, par le passé, cette exception a été réservée aux cas où le déclarant ne peut pas témoigner (décès ou autres raisons).

De plus, poursuit la Cour, il n'était pas clair non plus en l'espèce que l'accusé était incapable de susciter un doute raisonnable sans ces renseignements. Il se pourrait que Brown réussisse à susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité par d'autres moyens, estime le juge Major. En effet, sans le témoignage de l'indicateur incarcéré, la preuve présentée contre l'accusé est circonstancielle. Pour la Cour, ce n'est que conjecture que de présumer que le ministère public réussirait (avec les éléments dont il dispose) à établir la culpabilité de Brown hors de tout doute raisonnable.

Moment d'une demande McClure

En temps normal, écrit le juge Major, il serait préférable de reporter l'audition d'une demande de type McClure à la fin de la présentation de la preuve du ministère public. Le juge du procès est alors mieux placé pour évaluer la solidité de la preuve de la poursuite et déterminer si l'innocence de l'accusé est effectivement en jeu.

Lors d'une demande de type McClure, le juge du procès n'a pas à vouloir assurer la conduite ordonnée du procès, ce type de demande visant plutôt « à établir un équilibre approprié entre les principes fondamentaux que sont le secret professionnel de l'avocat et le droit à une défense pleine et entière », écrit le juge Major.

De plus, comme il était permis de penser que l'intéressé Benson a peut-être renoncé à son privilège en révélant volontairement à R les communications faites à son avocat, poursuit le juge Major, cette question aurait dû être tranchée. Bref, l'innocence de l'accusé n'était pas en jeu et on n'aurait pas dû faire droit à la demande de type McClure.

Sens de « communications »

La Cour suprême convient avec le premier juge que « les demandes de type McClure ne devraient pas être utilisées comme mécanisme de communication préalable permettant à la défense ou au juge du procès d'interroger l'avocat ». Toutefois, elle n'est pas d'accord avec lui pour dire que la divulgation devrait être strictement limitée aux communications écrites contenues au dossier. « L'arrêt McClure parle des 'communications' entre un avocat et son client, et il n'y a aucune raison de faire une distinction entre les communications écrites et les communications orales. » Pour la Cour, une telle distinction serait arbitraire en ce qu'elle restreindrait injustement la divulgation dans les cas où les avocats prennent des notes succinctes, font des commentaires sibyllins ou même écrivent de manière illisible. Elle peut également avoir la fâcheuse conséquence de dissuader les avocats de prendre des notes.

Étendue de la divulgation

Une fois que le juge du procès a décidé d'accueillir une demande de type McClure et d'ordonner la divulgation de certaines communications protégées, il reste à déterminer l'étendue de la divulgation. Comme cette question n'a pas été examinée dans McClure, la demande de divulgation y ayant été rejetée, le juge Major a offert en l'espèce quelques indications utiles.

Pour lui, la production devrait être limitée aux seuls dossiers nécessaires pour assurer à l'accusé un procès équitable³. Le juge devrait ordonner uniquement la production des communications nécessaires pour permettre à l'accusé, dont l'innocence est en jeu, de susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Un examen attentif est nécessaire. Par exemple, si les communications renvoient à des crimes commis par le détenteur du secret professionnel, il y a lieu d'omettre ces mentions. En outre, il faudra veiller à protéger l'identité des tiers nommés dans les communications protégées. Bref, toute partie des communications qui n'est pas nécessaire pour susciter un doute raisonnable quant à la culpabilité de l'accusé ne devrait pas être divulguée dans le cadre d'une demande de type McClure.

Immunité

La levée du secret professionnel de l'avocat peut engager la responsabilité du détenteur du privilège, notamment dans les affaires impliquant l'aveu d'un crime grave. Par conséquent, estime la Cour suprême, les détenteurs du privilège dont les communications avec leur avocat sont divulguées dans le cadre d'une demande de type McClure doivent être protégés par le principe résiduel interdisant l'auto-incrimination contenu à l'article 7 de la Charte canadienne. Ils doivent bénéficier des mêmes protections qu'un témoin contraignable, soit l'immunité contre l'utilisation de la preuve et l'immunité contre l'utilisation d'une preuve dérivée. Toutefois, précise la Cour, cela ne veut pas dire que la divulgation de renseignements protégés en vertu d'une demande de type McClure doive entraîner l'immunité dite « à l'égard d'une affaire donnée », c'est-à-dire l'immunité à l'égard de toute poursuite au criminel dans l'avenir pour des crimes qui sont l'objet des communications entre l'avocat et son client. « Un tel élargissement de l'immunité offrirait au détenteur du privilège une protection qui ne lui aurait jamais été offerte, n'eut été la demande de type McClure présentée par l'accusé », conclut la Cour.

¹  R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14.

²  R. c. Brown, 2002 CSC 32; au http://www.lexum.umontreal.ca/fr/rec/html/benson.fr.html

³  Comme dans R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, par. 163, une affaire de production de dossiers médicaux et thérapeutiques en la possession de tiers, codifiée par la suite aux art. 278.1-278.91 C.cr.

 

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