Pour en savoir plus

Le fonds de commerce virtuel

Indragandhi Balassoupramaniane, avocate

---

Avec le développement d'Internet, de plus en plus d'entreprises exercent leurs activités commerciales par le biais d'un site Web. Quelle est la nature juridique de cette plate-forme virtuelle? Peut-elle être qualifiée de fonds de commerce? La question est d'autant plus pertinente que de nombreux sites Web se vendent tous les jours à des prix très élevés sans que la nature de ces transactions soit clairement définie.

Site Web et fonds de commerce

Peu de textes définissent de manière précise la notion de fonds de commerce, mais d'après la doctrine française, « le fonds de commerce est constitué par l'ensemble des biens mobiliers affectés à l'exercice des activités commerciales. Il permet essentiellement de retenir et de développer une clientèle attirée par le savoir-faire du commerçant, la qualité des marchandises vendues, l'emplacement de l'établissement, l'enseigne, etc... Ses divers éléments présentent une certaine stabilité, une certaine unité, et peuvent se transmettre globalement ».

Le mot-clé qui ressort de cette définition est « la clientèle » qui est l'élément essentiel du fonds de commerce. Par rapport à cette définition, un site Web qui est ouvert au public peut être qualifié de fonds de commerce car il permet de créer et développer une clientèle. Par exemple, un site bien référencé peut être comparé à un commerce bien situé.

De même, au niveau de ses éléments constitutifs, le site Web se rapproche d'un fonds de commerce. Ainsi, le nom de domaine peut être assimilé au nom commercial. Il permet en effet à l'entreprise de se faire connaître et d'entrer en contact avec la clientèle. Il est donc un actif important au même titre qu'une marque de commerce.

Sur le plan juridique d'ailleurs, le nom de domaine a tendance à bénéficier de la même protection que le nom commercial. En France, par exemple, le tribunal de grande instance du Mans a implicitement assimilé un nom de domaine à un nom commercial, par référence à l'article 711-4 du Code de la propriété intellectuelle relatif à la protection du nom de domaine.

Cependant, même si un site Web peut, dans une certaine mesure, être assimilé à un fonds de commerce virtuelle, il a certaines spécificités qui lui sont propres. Le contrat d'hébergement est un exemple caractéristique. Puisque l'exploitation d'un site Web nécessite l'utilisation d'un espace disque branché sur Internet, le commerçant a le choix d'héberger son site sur son propre réseau ou bien de passer un contrat d'hébergement avec un hébergeur de site.

Le contrat d'hébergement est une convention qui permet au commerçant de louer, auprès d'un fournisseur d'hébergement, de l'espace disque connecté à Internet, afin que le site soit accessible sur le réseau. Même si certains contrats d'hébergement prévoient des services complémentaires comme la « redirection » des noms de domaine ou la mise à disposition de statistiques, de fichiers « logs » et d'adresses électroniques, c'est le louage d'espace qui est l'élément principal de la convention. De ce fait, le contrat d'hébergement peut être assimilé à un contrat de louage de chose.

Pourrait-on, dans ce cas pousser la réflexion plus loin et assimiler le contrat d'hébergement au contrat de bail commercial établi entre le commerçant et le locateur du local où le commerce est exploité? À priori non. Le local commercial est un élément essentiel d'un commerce et la résiliation abusive d'un bail commercial peut affecter sérieusement le fonds de commerce. Mais, dans le cas d'un site Web, la visibilité du site ne dépend pas du choix de l'hébergeur de site et, en cas de conflit, le commerçant peut tout simplement changer de fournisseur sans préjudicier l'exploitation de son fonds de commerce virtuel. Le contrat d'hébergement est donc un contrat sui generis qui régit spécifiquement les relations entre le commerçant et le fournisseur d'hébergement.

Le gage sur fonds de commerce

Un fonds de commerce peut être affecté en garantie d'un contrat de financement comme un prêt bancaire. En est-il de même pour un site Web? A priori, oui. Mais en pratique, c'est la question suivante qui pose problème: est-ce qu'un gage constitué initialement sur un fonds de commerce peut grever par extension le site Web qui a été créé postérieurement?

Traditionnellement, la jurisprudence française a établi qu'un gage initialement constitué sur un fonds de commerce pouvait s'étendre aux fonds de commerce des établissements ouverts postérieurement à condition que la structure globale est une même entité économique et surtout si chaque fonds de commerce n'a pas une clientèle propre et individualisée.

Pourrait-on appliquer ce principe au site Web ouvert postérieurement à un fonds de commerce grevé d'un gage? En d'autres termes, si un commerçant crée un site Web postérieurement à la création du fonds de commerce initialement grevé, pourrait-on considérer que la boutique virtuelle est une extension du fonds de commerce initial, si l'organisation est la même et si l'enseigne utilisée est identique?

Il est difficile de répondre par l'affirmative car même si le fonds de commerce et le site Web représentent une même entité économique, la clientèle n'est pas la même. La spécificité d'Internet permet en effet de rechercher des clients au quatre coins du monde sans contrainte géographique: comment pourrait-on établir qu'il y a identité de clientèle?

Ainsi, dans une certaine mesure, un site Web ouvert au public peut être considéré comme un fonds de commerce virtuel, et se voir appliquer les règles générales régissant le fonds de commerce. Cependant, non seulement le site Web a ses propres spécificités avec ses règles propres, mais il existe encore certains domaines qui demandent à être clairement déterminés sur le plan juridique comme le problème de l'assiette du gage lorsqu'il est question d'étendre au site Web un gage constitué initialement sur un fonds de commerce.

Article de Thibault Verbiest et Maxime Le Borne: « Le fonds de commerce virtuel: une réalité juridique? »
http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?dossier_id=75

Article de Frédéric Glaize et Alexandre Nappey: « Le régime juridique du nom de domaine en question » (Décision du Tribunal de Grande Instance du Mans sur la protection du nom de domaine)
http://www.juriscom.net/pro/2/ndm20000219.htm

 

Retour au haut de la page

© Barreau du Québec 1996-2012