Le règlement des différents internationaux

Un secteur en expansion

Myriam Jézéquel

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Une dizaine d'éminents spécialistes de l'arbitrage international en provenance du Canada, des États-Unis, du Mexique, de la Belgique et d'Allemagne étaient réunis à Montréal il y a quelque temps dans le cadre d'un colloque sur le règlement des différends internationaux. Organisée par la Section de droit international de l'Association du Barreau canadien, l'American Arbitration Association et le Centre de droit des affaires et du commerce international de la Faculté de droit de l'Université de Montréal, cette rencontre aura permis d'aborder les subtilités des règlements extrajudiciaires des litiges commerciaux internationaux et de débattre des divers aspects de la médiation, de la conciliation et de l'arbitrage international, un secteur en pleine expansion.

Qualités d'un arbitre

Pour Lord Dervaird d'Écosse, « la qualité de l'arbitrage est aussi bonne que peut l'être celle des arbitres ». Qu'est-ce qu'un bon arbitre dans l'esprit d'un client qui croit faire appel aux services du meilleur arbitre? « Ce qu'il veut ­ ou du moins, ce qui est dans son meilleur intérêt de vouloir ­ c'est un arbitre qui agit avec équité, avec comme conséquence que, s'il gagne, le résultat semble incontestable et exécutoire. S'il perd, lui ou vous aurez la consolation que le tribunal d'arbitrage a agi de façon équitable en donnant toute l'attention requise au litige ». Par dessus toute chose, « l'arbitre doit être compétent et juste. Il doit faire tout son possible pour parvenir à un résultat juste ». De plus, « un bon arbitre sera conscient des problèmes pouvant naître des différences de contextes juridique et culturel entre les parties. Il évitera les difficultés que peuvent engendrer ces facteurs ».

L'arbitre doit se poser certaines questions préalables, comme celle de savoir si la loi applicable impose des restrictions au regard de la nationalité, de la religion ou du genre. Par exemple, une femme non-musulmane ne pourrait être arbitre en Arabie Saoudite. En plus de l'expérience en arbitrage, d'une compétence langagière suffisante et des qualités d'indépendance et d'impartialité, Lord Dervaird insiste sur l'ouverture d'esprit de l'arbitre aux diverses influences culturelles et politiques, et sur l'importance de savoir s'éloigner de l'état d'esprit occidental selon lequel notre droit serait la seule bonne approche et toute autre approche lui serait inférieure. Enfin, l'arbitre doit savoir travailler de concert et de façon courtoise avec les autres arbitres.

Poids des témoignages

Si le témoignage des témoins a l'avantage de « mettre un visage » sur les faits, en plus de faire surgir parfois la vérité, Mark W. Friedman, de New York, estime qu'on n'y gagne pas à tout coup. Le recours aux témoins « présente certains problèmes, vous n'êtes jamais certains de ce qu'ils vont dire ». Comment alors composer avec les témoins? Selon lui, l'utilité du témoignage dépend beaucoup d'une réflexion sur le but du témoignage et sur les mécanismes pour atteindre ces buts ». Or, sur ce dernier point, « la réflexion profite à la fois de la flexibilité offerte par l'arbitrage international et de la tendance actuelle vers l'harmo-
nisation de droit civil et de la common law », selon M. Friedman.

Pour tirer le meilleur des deux traditions en matière d'arbitrage commercial international, l'arbitre doit connaître les principales différences entre ces deux systèmes. Sous le système de la common law, la charge de rechercher la vérité incombe aux parties adverses. Le rôle du juge est de « s'asseoir, d'écouter et de choisir parmi les solutions soulevées par les parties, et non de conduire une enquête au nom de la société dans son ensemble ou au nom de l'une des parties ». C'est la raison pour laquelle « les avocats défendent cette approche du 'laissez-faire', explique M. Friedman. Les juges de common law agissent comme des arbitres ». Au contraire, « le système de droit civil fait porter au juge le devoir de chercher la vérité ». Aussi, est-il doté d'un pouvoir plus inquisitoire et peut-il librement et directement interroger un témoin. Pour le conférencier, « considérant les forces et faiblesses de chaque système, la tendance en arbitrage commercial international est de combiner et d'affiner les deux systèmes ».

Divulgation de la preuve

La divulgation de la preuve et son usage en arbitrage diffèrent également selon les deux systèmes de droit. C'est ainsi que James H. Carter souligne l'emphase mise sur la divulgation de la preuve par les avocats des États-Unis et la rareté des dépositions en Europe. L'Angleterre se situe quelque part au milieu, tandis que « le Canada occupe une place plus proche du pôle américain mais avec des différences significatives ».

La divulgation est-elle pour autant trop généralisée en Amérique du Nord et pas assez en Europe?, se demande M. Carter. La divulgation en arbitrage, explique-t-il, peut prendre la forme d'échange volontaire des seuls documents soumis au tribunal ou, sur simple requête de la partie, d'échanges de témoignages écrits ou de rapports d'experts des deux parties. Il note qu'aux États-Unis, « ce sont 95 % des cas qui sont réglés hors cours avec, dans la plupart des cas, divulgation des preuves et interrogatoires préalables ». À l'inverse, « les lois continentales européennes sont, de façon caractéristique, très générales concernant la divulgation. Le titre 5 du nouveau Code français de procédure civile (1981) donne une large discrétion aux arbitres en matière internationale au regard de toutes les matières de la procédure (article 1494) et ne cherche pas explicitement à réglementer la divulgation ».

M. Carter propose que « les règles de l'arbitrage puissent inclure une approche de style 'buffet' (smorgasbord), selon laquelle, dans leur clause ou au début d'un arbitrage, les parties pourraient décider ce qu'elles souhaitent, à savoir une approche américaine, anglaise ou continentale, pour régir la divulgation de la preuve ».

Pour José Maria Abascal, du Mexique, « l'avenir de la conciliation est prometteur, l'institution grandit, elle est devenue tellement importante qu'elle mériterait l'uniformisation des droits en arbitrage ». Trop de réglementations créent des obstacles juridiques, constate-t-il. L'approche de l'arbitrage de type mid-atlanticism avancée par James H. Carter est-elle la solution?

 

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