Droit des contrats

Préludes et autres préparatifs

Éric Dufresne, avocat

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Les ententes complexes, notamment les alliances, exigent des entreprises un gros travail de préparation. Bien des étapes doivent en effet être franchies avant de pouvoir enfin concrétiser une nouvelle relation d'affaires dans un contrat. Voilà un des sujets que M^e Isabelle de Repentigny a abordés dans son cours Techniques avancées en préparation de contrats ­ Atelier pratique, qu'elle a récemment donné à l'invitation du Service de la formation permanente du Barreau.

Cueillette et analyse de l'information

L'avocat chargé d'effectuer une transaction complexe doit d'abord chercher à connaître la cause et l'objet véritables de l'accord que son client veut conclure. Cette étape lui permettra de comprendre les intérêts et la position de l'entreprise cliente, de même qu'identifier les objectifs réels de cette dernière. Ce travail déterminera le type de contrat à élaborer.

Il est d'autant plus important de détenir un maximum d'informations claires car en général « les dirigeants d'entreprise ne savent pas trop ce qu'ils veulent d'un point de vue juridique; qu'ils ignorent quel type précis d'entente ils veulent signer, souligne M^e de Repentigny. C'est à l'avocat qu'il appartient de caractériser le contrat approprié à partir de ce que les dirigeants des entreprises veulent avoir comme liens d'affaires et des informations qu'ils lui fournissent. Les chefs d'entreprise veulent simplement savoir si oui ou non l'entente qu'ils désirent conclure avec une autre entreprise est faisable, et sinon, comment ils peuvent quand même la réaliser ».

L'avocat doit faire preuve de circonspection lorsqu'il analyse les informations recueillies. « Le directeur des finances et celui du marketing ou d'un autre département peuvent sembler vous dire la même chose et pourtant il se peut fort bien qu'ils vous parlent de choses différentes, même s'ils utilisent les mêmes mots. »

Cela tient en partie au fait que chacun analyse l'entente selon un angle différent qui est déterminé par sa formation, son rôle dans l'entreprise et les intérêts qu'il y défend. Il est d'ailleurs avantageux pour un avocat d'affaires de posséder certaines connaissances sur le fonctionnement des différents services d'une entreprise.

Il n'est malheureusement pas toujours possible d'obtenir tous les renseignements nécessaires dès le début. « C'est souvent quand le chef de l'entreprise cliente se décide à faire une alliance que l'avocat est vraiment mis au courant du type d'entente qu'il veut obtenir. Et c'est à ce moment qu'il doit se dépêcher à trouver tous les renseignements pertinents, à savoir toute l'information qui fut transmise durant les rencontres entre les dirigeants », avise M^e de Repentigny.

Lettre d'intention

La décision de rédiger ou non une lettre d'intention au tout début du processus de négociation est facultative. Elle fournit, par ailleurs, une bonne illustration de la nécessité pour l'avocat de posséder un maximum d'informations tant sur son client que sur les autres entreprises négociatrices. Dans certains cas, une lettre d'intention peut être utile, dans d'autres, ce n'est pas nécessaire. Et il y a des lettres d'intention qui valent juridiquement quelque chose et d'autres, non.

Ainsi, « quand on commence à négocier à l'international, particulièrement avec des dirigeants russes, il faut parfois rédiger des lettres d'intention même si elles ne sont pas vraiment nécessaires, confie M^e de Repentigny. Les Russes en réclament très souvent, mais les lettres qu'on leur donne n'engagent souvent en rien notre client. Il y a une façon de rédiger une lettre d'intention de manière à ce qu'elle n'ait à peu près aucune valeur juridique. [À l'opposé], si votre client désire que l'autre partie lui signe une lettre d'intention, arrangez-vous pour qu'elle lie les parties! », conseille M^e de Repentigny.

Une lettre d'intention doit-elle comporter nécessairement une clause d'exclusivité qui empêche ses signataires de négocier avec des entreprises tierces? « Cela dépend de vos clients et des circonstances. Il y a des chefs d'entreprise qui ne sont pas dérangés par le fait que leur interlocuteur puisse regarder ailleurs, tandis que d'autres réclament l'exclusivité. »

La lettre d'intention doit-elle contenir ou non une date butoir, qui mettra fin aux discussions? Là encore cela dépend des clients et des circonstances. Ainsi, « si vous faites affaires avec une petite entreprise qui a besoin de financement, il faudra que la lettre prévoit un délai, afin de lui permettre de se tourner vers d'autres sources de financement si les négociations n'aboutissent pas. Dans d'autres situations, les parties préféreront plutôt se donner du temps pour négocier », explique M^e de Repentigny.

Entente de confidentialité

Avant d'entamer sérieusement les négociations, les parties auront habituellement tout intérêt à ratifier une entente de confidentialité. Afin de pouvoir évaluer la faisabilité d'une alliance entre elles, elles doivent se transmettre des informations financières, techniques et commerciales dont elles voudront préserver le secret. Il faudra alors établir dans l'entente de confidentialité que toute information qui appartient à une partie et qui est divulguée à l'autre partie, en vertu de l'entente, sera considérée comme confidentielle et comme appartenant à la partie qui l'a divulguée.

Cette information ne devra pas être utilisée autrement que pour l'objet d'une éventuelle collaboration entre les parties. De surcroît, l'information ne sera utilisée, de part et d'autre, que par les personnes qui ont, de par leur fonction élevée, besoin de savoir qu'une alliance est en train de se négocier.

Entente de principe

Si, à la suite des discussions initiales et aux échanges d'informations, les parties désirent aller de l'avant avec leur projet commun, il est plus que recommandé qu'elles signent une entente de principe avant d'entamer des négociations détaillées. « À ce stade des négociations, les parties veulent souvent commencer à collaborer même s'il n'existe encore aucune alliance formelle entre elles, explique M^e de Repentigny. Il faut alors avoir un engagement des parties qu'elles sont réellement sérieuses dans leur désir de parvenir à une alliance. »

Il est particulièrement recommandé de signer une entente de principe quand les parties se sont entendues sur les grandes lignes qui régiront leur future relation. Comme les négociations sur les autres dispositions et les détails finaux peuvent prendre des mois avant de porter fruits, et que les parties veulent souvent entreprendre immédiatement un certain nombre d'actions en vue de réaliser leur projet d'alliance, il faut que leurs rapports soient balisés par une série de principes.

Une entente de principe devrait idéalement couvrir quatre aspects essentiels de leur relation. Tout d'abord, elle devrait prévoir l'exclusivité des négociations pour une période déterminée, aucune autre entreprise ne pouvant prendre part au projet.

Deuxièmement, l'entente de principe devrait prévoir la continuation de l'entente de confidentialité ou incorporer les principaux aspects de cette entente. Elle devrait, en outre, identifier clairement les personnes qui pourront être mises au courant du projet d'alliance. Troisièmement, l'entente de principe devrait établir les ressources (équipements, services, recherche et développements, etc.) et les investissements que chaque partie consacrera à la réalisation du projet. Elle indiquera également qui prendra en charge la production et la commercialisation des biens et services produits, et aussi, s'il y a lieu, quelle partie devra payer des redevances à l'autre partie et pour quel montant. Elle désignera, de plus, la partie qui devra amorcer les démarches en vue d'obtenir les autorisations gouvernementales ou les autres approbations nécessaires à la réalisation du projet d'alliance.

Finalement, l'entente de principe devra contenir une fin à son existence même. Elle pourra, par exemple, prendre fin à une date précise ou à la signature de l'entente d'alliance, ou encore à une autre date si les approbations gouvernementales ne sont pas obtenues.

Et ce n'est qu'une fois toutes ces étapes franchies que l'avocat analysera et rédigera les dispositions pertinentes devant figurer dans le contrat final.

 

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