La juge et l'enfant

Myriam Jézéquel, checheure

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Deux femmes ayant donné naissance le même jour, s'entredéchiraient pour garder le seul bébé vivant. Pour arbitrer cette dispute, la vraie mère traîna l'usurpatrice devant le roi Salomon qui, perplexe, ordonna de trancher le bébé en deux. Horrifiée, la mère de l'enfant refusa la sentence, préférant l'injustice au sacrifice de son bébé. Le sage Salomon découvrit par ce stratagème la vraie mère et lui donna l'enfant.

Cette célèbre histoire du jugement de Salomon, une juge en droit familial la raconte à un enfant dont la garde est contestée et qu'elle reçoit en chambre. Aussi perplexe que le roi Salomon, la juge arrive au but de son histoire: comment trancher sa garde, en faveur duquel de ses parents? L'opinion de l'enfant importe dans la décision, ô combien délicate, qu'elle doit rendre. Et en effet, l'enfant avait bien un point de vue. « C'est simple, vous n'avez qu'à me cloner! » lança l'enfant, ravi de résoudre le problème de la gentille juge. D'embarrassée, la juge devint décontenancée...

La famille et la science ont changé depuis l'époque de Salomon et avec elles, les juges et les expertises. Cette scène vécue par une juge me revient à l'esprit tandis que Renée Joyal, professeure de droit à l'UQAM, me décrit sa vaste recherche sur les dispositifs juridiques utilisés pour déterminer le meilleur intérêt de l'enfant dans le cadre d'une garde contestée¹. Guère convaincue par la réponse peu sage de l'enfant, bien que réfléchie, la juge peut-elle être éclairée par la chercheure?

La famille aujourd'hui

De l'avis des juges, il n'y a plus de famille mais des modèles familiaux dont ils n'ont de cesse de s'enquérir des nouvelles réalités, pour mieux tenter de s'assurer du meilleur intérêt de l'enfant. Aujourd'hui, où la séparation est presque devenue la règle et où le modèle traditionnel de la famille a éclaté, les juges perçoivent leur rôle comme étant moins la préservation du mariage que le maintien des liens familiaux par delà la rupture du mariage, de même que la protection des relations entre enfants et parents.

C'est du moins ce qui ressort des entrevues avec des juges sous le thème: « La loi prévoit que la famille peut éclater; par contre, la loi lui impose de protéger l'enfant ». Or, ce rôle de « protecteur de l'enfant » est plus complexe que jamais. Devant le phénomène des familles recomposées, plusieurs magistrats souhaitent élargir la définition de la famille pour l'étendre en « cercles concentriques ».

D'ailleurs, pour certains juges, la nouvelle réalité familiale la plus frappante est celle des couples homosexuels. Pour d'autres, c'est l'éloignement des parents et les questions religieuses au sein des couples multiethniques. Mais, le principal problème rencontré est celui qu'ils (les juges) appellent « la gestion de la venue des nouveaux conjoints » et leurs droits de garde advenant une rupture. « Cela constitue pour les magistrats une question complexe puisqu'il n'existe aucune règle précise à ce sujet », constatent les chercheurs.

La place de l'enfant

L'intérêt de l'enfant est une notion floue, qui permet de faire jouer beaucoup de critères subjectifs, souligne en substance Renée Joyal. Le parcours est glissant, du droit fondamental de l'enfant d'être entendu dans toute procédure l'intéressant, conformément à l'article 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant, aux outils concrétisant ce droit.

Sur la volonté de faire témoigner l'enfant, juges et avocats expriment les mêmes réticences en raison des effets traumatisants sur l'enfant impliqué dans un conflit de loyauté. À plus forte raison, ce témoignage est inutile si l'enfant est représenté par un avocat ou si une expertise a été faite. Quant à entendre le témoignage de l'enfant dans le cabinet du juge ou en salle d'audience, les avis sont partagés.

La recherche de Renée Joyal révèle également que l'expertise psychosociale est l'instrument le plus fréquemment utilisé pour éclairer le juge sur les questions de garde et de droit de visite. Sauf lorsque nécessaires, les expertises multiples sont à éviter, mais la contre-expertise est souhaitée. Dans 13 cas étudiés sur 16, la décision judiciaire suit d'ailleurs la recommandation des experts. Mais, en entrevue, plusieurs juges expriment des réserves sur l'impartialité et la rigueur scientifique des experts, notamment ceux pratiquant en cabinet privé.

Quant à la représentation de l'enfant par un avocat, il semble que celui-ci gagnerait à faire ressortir les faits plutôt qu'à s'exprimer sur l'intérêt de l'enfant. Au-delà de la complexité des cas, les chercheurs observent à la source des décisions judiciaires un « regard différent » selon que les variables considérées se penchent sur l'enfant ou sur les « compétences parentales » à répondre aux besoins de l'enfant. Selon ce regard, la décision du juge s'appuiera sur des variables liées à l'environnement de l'enfant ou aux qualités du parent.

La place des pères

À qui la garde de l'enfant est-elle le plus souvent confiée? Renée Joyal rappelle d'emblée que la grande majorité des litiges en matière familiale se règlent de consentement ou par défaut. L'arbitrage des cas litigieux ne concerne que 15 % des cas. L'étude de plus de 800 dossiers judiciaires révèle d'ailleurs aux chercheurs certaines tendances. Ainsi, note-t-on que les ordonnances de garde et de pension alimentaire sont sensiblement moins fréquentes dans les cas de séparation qui mettent en cause des unions libres où les conditions de la séparation se règlent plus souvent hors de Cour.

À en juger des cas les plus litigieux, certains déséquilibres apparaissent. Ainsi, la femme qui initie le recours au tribunal bénéficie plus souvent de l'aide juridique que l'homme dans la même situation. D'autre part, l'image véhiculée d'une justice toute en faveur de la mère est-elle vérifiable? La réponse est nuancée. Si la femme obtient plus souvent la garde exclusive que l'homme, les décisions des juges semblent toutefois impliquer davantage les pères dans les cas d'arbitrage que dans les cas de jugement par consentement. Bien qu'ils obtiennent rarement la garde exclusive, les pères divorcés sont presque deux fois plus nombreux à l'obtenir que les pères séparés.

Fait à remarquer, les hommes accepteraient beaucoup plus facilement que les femmes une solution imposée par le tribunal qui ne réponde pas à leurs attentes. Faut-il y voir de la souplesse de leur part ou une simple indifférence? Et pourquoi cette attitude de refus de la garde partagée chez les mères? Pourquoi la mère a-t-elle si souvent la garde exclusive bien que la garde partagée soit la solution privilégiée par le tribunal même lorsque les parents ne s'entendent pas? Les chercheurs questionnent les données et interrogent les perceptions, mais il n'y a pas de réponses toutes faites...

Au-delà des droits de l'enfant

Si la recherche tend à démontrer « un usage modéré et approprié » des dispositifs, les chercheurs recommandent que « les codes de déontologie des ordres professionnels visés précisent les règles applicables lorsque des enfants et des adolescents sont en cause ». Le Québec se situe à l'avant-garde dans la protection des droits de l'enfant, estime Renée Joyal. Toutefois, la société doit tendre « à une recherche d'un équilibre au lieu de brandir des concepts absolus ».

Pour éviter que le processus judiciaire n'ajoute à la souffrance de l'enfant, il importe pour la chercheure qu'au-delà des droits judiciaires d'un enfant, on pense au « développement de l'enfant et de la dynamique familiale ». Pour ce faire, les cliniciens et les praticiens doivent travailler en collaboration dans l'intérêt de l'enfant.

Dans une communication présentée à Oslo au Congrès mondial de l'Association internationale de droit familial (2002), Renée Joyal conclut : « les droits des parents ne doivent pas être ignorés ni la dynamique familiale compromise par des règles qui feraient fi de l'autorité parentale et qui exacerberaient les tensions entre les parents, ou entre l'enfant et ses parents ». Et cela au nom même de l'intérêt supérieur de l'enfant...*

¹ . L'entrevue porte sur les deux recherches auxquelles Renée Joyal a participé en tant que chercheure. Il s'agit de : « La protection des droits et de l'intérêt de l'enfant dont la garde est contestée. Étude des dispositifs juridiques concernés », en collaboration avec Anne Quéniart (sociologie, UQAM), Hubert Van Gijseghem (psycho-éducation, Université de Montréal); et de : « La prise en charge des enfants à la suite des ruptures d'unions au Québec ­ Contexte général et rôle du système judiciaire » en collaboration avec Évelyne Lapierre-Adamcyk (démographie, Université de Montréal), Céline LeBourdais (INRS) et Nicole Marcil-Gratton (démographie, Université de Montréal).

 

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