Colloque de la rentrée judiciaire de Québec sur la pratique en entreprise

Dans la foulée d'Enron et Worldcom

Louis Baribeau, avocat

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C'est dans la foulée de ces scandales que le Barreau de Québec a organisé le colloque Le défi de bien conseiller les entreprises en difficulté conjointement avec les barreaux de Floride et de Versailles, dans le cadre des activités de la rentrée judiciaire. C'est la première fois que ces trois barreaux participent à une activité commune. Les conférenciers ont abordé en particulier l'éthique dans les entreprises et l'éthique professionnelle.

Il faut être sur ses gardes lorsque l'on conseille des entreprises en difficultés pour ne pas se retrouver dans une situation délicate sur le plan déontologique.

« Trompe qui peut! semble être la règle commune », a affirmé M^e Philippe Billon, avocat au Barreau de Versailles spécialisé en droit des affaires. « Le droit commercial, n'a jamais fait une grande place à l'éthique. Il est basé sur des conventions et par définition on peut toujours déroger à un contrat. En droits romain et français il existe deux sortes de tromperies, celles qui sont admises (dolus bonus) et celles qui ne le sont pas (dolus malus). »

Les malversations chez Enron et Worldcom ainsi que chez Vivendi, Tyco, Xerox et Merck incitent à penser que ces dernières années, les dirigeants des grandes entreprises publiques ont fait de plus en plus passer l'éthique après leurs intérêts personnels, estime M^e Lucius Smejda, avocat à Miami. « Pour réinstaurer la confiance entre actionnaires et dirigeants et pour améliorer le fonctionnement des bourses, il faudrait que les professionnels de la finance, de la comptabilité et du droit soutiennent, renforcent et développent la déontologie dans les entreprises publiques », affirme l'avocat.

Ce qui est légal n'est pas toujours moral. « Après avoir manqué gravement à l'éthique, un employé honteux tente de justifier son comportement en déclarant: l'avocat de la compagnie m'avait dit que c'était légal. » L'éthique va au-delà du droit, considère M^e André C. Côté, commissaire au lobbyisme du Québec. « On donne souvent à la règle de droit une interprétation obtuse, dit-il. Faire de l'éthique c'est pousser la réflexion un peu plus loin. Il y a des choses qui sont légales, mais qui ne se font pas. »

Dans la même optique, M^e Diane Girard, avocate et consultante québécoise en éthique auprès d'entreprises, affirme qu'avoir un comportement acceptable c'est plus qu'avoir un comportement légal. « L'éthique c'est faire les choses correctes, ce qui implique de prendre en considération l'impact de nos actions sur les autres, les attentes publiques, les valeurs que l'organisation veut soutenir et certains principes moraux », considère-t-elle.

Encourager les comportements exemplaires

Comme juriste, comment contribuer à ce que vos clients améliorent leur éthique? Premièrement, vous pouvez les sensibiliser à l'augmentation des attentes en éthique. M^e Girard mentionne qu'à la suite des récents scandales financiers, le public exige une plus grande honnêteté, de même que l'intégrité et la transparence des dirigeants d'entreprises. « Les compagnies doivent être pleinement conscientes de cela et doivent apprendre à questionner leurs actions constamment. Elles ne peuvent plus utiliser des excuses comme tout le monde le fait, on l'a toujours fait de cette façon ou on doit le faire pour rester compétitif », remarque l'avocate.

Les faillites frauduleuses d'Enron et Worldcom auront eu au moins une conséquence positive. Elles nous rappellent l'éthique et la déontologie, et nous questionnent sur des moyens de les améliorer

De plus, vous pouvez inciter vos clients à voir plus loin que l'aspect légal. De même, vous pouvez encourager le conseil d'administration à adopter des comportements exemplaires et suggérer des moyens d'inciter les employés à suivre cette voie.

Un des moyens les plus souvent utilisés est le code d'éthique. Cependant, en pratique il s'avère peu efficace... sauf lorsqu'il s'agit de discipliner un employé, remarque M^e Diane Girard. « On entend souvent des employés dire qu'ils ne savent pas qu'il y a un code d'éthique, ou qu'ils n'y ont pas jeté un coup d'oeil depuis des années... et cela même s'ils ont signé une déclaration annuelle à l'effet qu'ils l'ont lu », observe-t-elle. De plus, les règles d'éthiques ne peuvent pas couvrir toutes les situations auxquelles les employés font face.

On voit émerger dans les organisations de nouvelles initiatives pour développer le sens de l'éthique chez les employés. Des entreprises établissent un certain nombre de valeurs organisationnelles et expliquent comment traiter les clients et les salariés. Elles consultent leurs employés pour déterminer ou réviser ces valeurs, les sensibilisent au moyen de formations et leur fournissent au besoin du soutien lors de prises de décisions délicates sur le plan de l'éthique.

Prévenir les fraudes

De son côté, le capitaine Gilles Auger, de l'escouade des crimes économiques de la Sûreté du Québec, tire des scandales d'Enron et Worldcom plusieurs leçons. Il rappelle d'abord que le contrôle est la meilleure prévention. « Plus on diversifie les formes de contrôle et les personnes qui contrôlent, plus on prévient efficacement les fraudes », soutient-il.

Pour se prémunir contre les malversations, les membres du panel invitent les juristes conseiller à leurs clients de choisir un chef de direction et des dirigeants ayant de la rigueur, de la transparence et de la discipline dans leurs redditions de compte. Ils doivent bien définir les responsabilités des comités et les placer directement sous l'autorité du conseil d'administration. De plus, il est essentiel que le conseil d'administration soit constitué de personnes compétentes, indépendantes de la direction, disponibles et qui s'impliquent dans le choix des orientations, des stratégies ainsi que du suivi.

M^e Lucius Smejda souligne que le conseil d'administration agit comme contre-pouvoir pour éviter les abus de la direction. Il déplore que souvent les administrateurs soient des cadres dirigeants et que le président du conseil d'administration soit en même temps le directeur général.

Par ailleurs, la tendance des compagnies publiques à fixer la rémunération des dirigeants en fonction du rendement boursier à court terme est discutable, selon Gilles Auger. « Le conseil d'administration doit s'assurer de conserver un juste équilibre entre la rémunération et l'attribution de primes et options, pour que le chef de la direction travaille avant tout pour les intérêts de la compagnie et non pour son portefeuille personnel », estime-il.

De plus, préviennent les intervenants, lorsque les professionnels du droit préparent une opération financière, comme une offre publique d'achat, un partenariat ou l'octroi d'un sous-contrat, il est important d'inciter leurs clients à aller voir au-delà des états financiers, pour lui conseiller de s'attarder à la gestion interne de l'entreprise et aux valeurs que véhiculent les dirigeants et employés.

Pièges déontologiques

Il faut être sur ses gardes lorsque l'on conseille des entreprises en difficulté pour ne pas se retrouver dans une situation délicate sur le plan déontologique. Il est clair que l'avocat ne peut pas conseiller des actes illégaux. Cependant, s'il a connaissance d'un projet d'activités illégales, outre de tenter de dissuader l'employé ou le dirigeant, que devrait-il faire?

En réponse à cette question, M^e Pierre-Gabriel Guimont, syndic-adjoint au Barreau du Québec, en pose une autre: qui est votre client? « Il est maintenant bien reconnu que le véritable client de l'avocat c'est l'entreprise », affirme-t-il. Donc vous pouvez dire: « si tu projettes de faire cela, je devrai en parler à la direction parce que la compagnie est ma cliente ».

Votre comportement sera différent si vous avez connaissance qu'un acte illégal a déjà été commis par l'employé ou le dirigeant. « Après avoir recommandé à son interlocuteur de consulter un avocat indépendant et en toute loyauté envers sa cliente l'entreprise, l'avocat devra nécessairement en informer les autorités de l'entreprise concernée, puisque bien souvent les intérêts propres à la compagnie auront été mis en danger par la conduite de leur officier », considère M^e Guimont.

Et si c'est l'entreprise elle-même, par l'entremise de ses dirigeants, qui persiste à vouloir commettre des gestes illégaux ou moralement répréhensibles? L'avocat devra cesser de la représenter. « Dans ces circonstances, vous êtes strictement tenu de respecter le secret professionnel, sauf pour prévenir la mort ou des blessures graves¹ et sauf s'il s'agit de blanchiment d'argent² », de rappeler M^e Guimont.

Le syndic-adjoint note qu'en étant le véritable client, l'entreprise est le bénéficiaire du secret professionnel. Elle seule peut renoncer à l'invoquer ou instruire l'avocat sur l'utilisation d'informations confidentielles. L'employé qui a révélé à l'avocat une information n'a donc aucun pouvoir personnel à cet égard. S'il se lie avec un dirigeant, il est prudent de lui mentionner que l'avocat représente uniquement l'entreprise et que s'il révèle une information personnelle, il ne sera pas protégé par le secret professionnel.

Les faillites frauduleuses d'Enron et Worldcom auront eu au moins une conséquence positive. Elles nous rappellent l'éthique et la déontologie, et nous questionnent sur des moyens de les améliorer. Pour obtenir de l'information additionnelle sur l'éthique dans les organisations, vous pouvez consulter le site de l'Association des praticiens en éthique du Canada: http://epacapec.hypermart.net/home_f.html

Réagir rapidement devant les problèmes

Si vous diagnostiquez des difficultés financières importantes, encouragez votre client à réagir rapidement avant que le créancier garanti l'avise de son intention de réaliser ses sûretés, conseille M^e Jean G. Morency, avocat québécois en droit commercial et bancaire. « Ainsi, si votre client vous a consulté après avoir reçu depuis plus de dix jours un préavis d'exercice de son prêteur transmis au terme de l'article 244 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, alors vous ne pouvez que lui dire qu'il a perdu le bénéfice de la protection qu'aurait pu lui procurer cette loi à l'égard de ce prêteur, explique-t-il. Toutefois, si cet avis n'est pas expiré, ou que tout simplement il n'a pas été transmis, alors les options suivantes s'offrent à l'entreprise:

1. Avis d'intention (article 50.4 L.F.I.)
2. Proposition concordataire (article 50 (1) L.F.I.)
3. Recours à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies
4. Faillite pure et simple.

Déceler les difficultés financières

Plus tôt vous détectez les problèmes d'une entreprise, plus l'éventail des moyens dont vous disposez pour la sauver est vaste. « Avant même que les symptômes de difficultés financières ne deviennent apparents, certaines situations méritent qu'on y porte une attention particulière en raison des risques inhérents », souligne Jean Chiasson, comptable agréé:

• croissance rapide du volume d'affaires
• série d'acquisitions ou expansion des activités
• changement dans les modes ou outils de gestion
• structure d'endettement élevée
• contexte d'entreprise familiale
• industrie cyclique ou chroniquement difficile.

Jean Chiasson relève aussi une série de symptômes laissant deviner des difficultés financières:

indicateurs financiers défavorables

• contrôles financiers inadéquats
• retards fréquents et indus dans la production des états financiers mensuels
• absence de planification budgétaire
• non-respect des clauses de défaut
• problèmes de renouvellement des emprunts
• viellissement de la gamme de produits
• dépendance envers des fournisseurs ou des clients
• marché hautement concurrentiel
• marché saturé ou en décroissance
• environnement hautement réglementé
• problèmes personnels d'un dirigeant (par exemple, l'alcoolisme)
• absence fréquente des dirigeants durant les heures d'affaires
• niveau de vie de l'actionnaire principal trop élevé
• départ d'employés clefs
• relations de travail tendues
• absence de relève.

¹  Article 131 de la Loi sur le Barreau.

²  Loi sur le recyclage des produits de la criminalité.

 

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