Les récents développements en droit de l'Internet

Juridiction et cyberespace

Emmanuelle Létourneau, avocate

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De plus en plus d'entreprises font de leur site Web une de leurs succursales et c'est là, l'idée du commerce électronique. Les conflits qui découleront éventuellement de ces relations commerciales seront plus souvent qu'autrement transfrontaliers et soulèveront des conflits juridictionnels, de droit applicable et de reconnaissance de jugements. La nouveauté, depuis la généralisation du commerce électronique, ne se situe pas tant dans la substance de ces conflits que dans leur nombre.

« Il ne s'agit pas de droit nouveau. Dans les faits, les devoirs et obligations des parties ne sont pas différents de ceux du droit traditionnel. Les règles de droit international qui régissent généralement les conflits juridictionnels doivent également s'appliquer aux conflits tirant leur source du cyberespace, en les adaptant au besoin. » C'est ainsi que M^e Raymond Picard, du cabinet Borden Ladner Gervais, introduisait la problématique de la juridiction dans le cyberespace lors du colloque Développements récents en droit de l'Internet, organisé par le Service de la formation permanente du Barreau du Québec. Pour M^e Picard, le cœur de cette problématique vient du fait que le contexte virtuel créé par l'apparition d'Internet fait qu'une personne morale peut se retrouver dans plusieurs pays à la fois. Peut-elle conséquemment être poursuivie dans toutes ces juridictions?

Juridiction territoriale

Après avoir rappelé les règles de droit international privé en vigueur au Québec ainsi que celles applicables en common law canadienne, M^e Picard a développé le concept de l'application par les tribunaux de ces règles dans le contexte d'Internet. L'article 3148 du Code civil du Québec prévoyant qu'un lien réel et substantiel est requis pour donner juridiction, les tribunaux canadiens ont fait une distinction entre les sites passifs et actifs pour déterminer la compétence juridictionnelle. « Généralement, de dire M^e Picard, un site passif sera un site purement informationnel, ne créant pas un lien suffisant pour donner compétence aux tribunaux d'une juridiction qui n'est pas celle de la personne l'ayant mis sur pied. Au contraire, un site actif sera un site transactionnel. » Selon la jurisprudence, ce dernier type de site entraîne la soumission de la personne qui a créé ce site à la juridiction étrangère.

Une fois les problèmes de juridiction territoriale et matérielle réglés, la question de la preuve dans un contexte électronique s'impose. Comme l'explique M^e Michel Gagné, du cabinet McCarthy Tétrault, « si le droit substantif qui encadre ces situations juridiques n'a pas été affecté par l'arrivée des nouvelles technologies, les règles du droit de la preuve ont dû être adaptées à cette réalité. »

Après avoir cité les articles du Code civil du Québec traitant de la preuve, M^e Gagné a passé en revue les différents instruments juridiques contenant des dispositions sur la preuve dans un contexte électronique. En 1996, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international a adopté la Loi type sur le commerce électronique afin que ses pays membres aient un modèle de législation en matière de nouvelles technologies. En conséquence, les lois nationales de chaque pays seraient semblables, favorisant ainsi les échanges commerciaux. La Conférence canadienne pour l'harmonisation des lois a ensuite publié la Loi uniforme sur le commerce électronique afin que la loi type des Nations unies soit adaptée à la réalité canadienne. C'est dans cet élan que la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information a été adoptée par le législateur québécois.

Cette loi, mise en œuvre le 1^er novembre dernier, contient notamment des disposition relatives à la protection des renseignements confidentiels. C'est en utilisant le contexte de l'Internet en milieu de travail que M^e Karl Delwaide, du cabinet Fasken Martineau DuMoulin, les a analysées.

Plusieurs motifs motivent les employeurs à adopter une politique d'utilisation d'Internet au travail: la productivité des employés, éviter que ceux-ci utilisent les installations de l'employeur pour diffamer et, aussi, assurer le contrôle de l'information privilégiée. Le contrôle de l'information privilégiée n'est cependant pas le motif le plus souvent énoncé lorsque l'on parle de politique d'utilisation d'Internet.

Pourtant, en se référant aux articles 25 et 34, M^e Delwaide explique que la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, « alors qu'elle semble exonérer de responsabilité les fournisseurs de services Internet dans certaines circonstances, semble par contre accroître le fardeau des entreprises en leur imposant l'adoption de mesures de protection des renseignements confidentiels plus poussées ». Des obligations importantes aux entreprises pourraient être imposées par cette loi.

Selon lui, l'obligation créée par l'article 34 relative à la protection de la confidentialité pourrait signifier qu'en matière de transmission informatique, les échanges d'information confidentielle devraient être faits en utilisant des systèmes de cryptographie. « Que l'on pense aux communications assujetties au secret professionnel ou à la transmission de renseignements personnels, ces nouvelles dispositions législatives devront être prises en compte. Elles auront certainement pour effet de resserrer la surveillance des employeurs envers l'utilisation que font leurs employés ou des tiers des informations contenues sur le réseau de leur entreprise ».

La nouvelle loi québécoise

L'époque des visions idylliques d'un cyberespace échappant aux lois des pays est maintenant révolue. » C'est ainsi que M^e Pierre Trudel, professeur à l'Université de Montréal, résume l'état du droit quant à la responsabilité civile sur Internet. Il est d'avis que, dans le cyberespace comme dans le monde réel, la personne ayant personnellement posé un geste fautif doit en assumer la responsabilité. Et la personne qui décide de mettre en ligne une information ou influence sa diffusion, assumera la responsabilité qui pourrait en découler si son geste avait un caractère illicite ou délictueux.

Ce principe demeure inchangé avec la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information. M^e Trudel précise que dans le contexte d'Internet, la publication peut résulter de la transmission de fichiers, de conférences électroniques, de l'envoi d'un courriel ou de la mise à disposition d'information dans des fichiers.

Quant à la responsabilité des intermédiaires, M^e Trudel rappelle qu'elle découle de la faute et souligne que la nouvelle loi québécoise dispense de façon générale les intermédiaires de l'obligation de surveillance active. Des dispositions s'appliquent toutefois spécifiquement dans certains cas. Ainsi, l'exonération de responsabilité de l'hébergeur offrant des services de conservation de documents technologiques sur un réseau s'éteindra dès lors qu'il aura connaissance qu'il héberge des documents illicites sans qu'il ait pris les moyens nécessaires pour rendre impossible l'accès aux documents concernés ou pour empêcher une activité illicite.

Aussi, l'intermédiaire qui offre des services de références à des documents technologiques, par exemple les moteurs de recherche, devra retirer les informations dont il a été informé du caractère délictueux. De la même façon, le transmetteur ne sera pas responsable du contenu de l'information qu'il transporte à moins qu'il ne soit à l'origine de sa transmission ou qu'il en ait sélectionné ou modifié le contenu. Il en sera aussi responsable s'il en a choisi le transmetteur, la personne qui le reçoit ou qui y a accès ou, finalement, s'il a conservé le document plus longtemps que nécessaire pour sa transmission.

Finalement, l'intermédiaire qui conserve les documents à la seule fin d'assurer l'efficacité de leur transmission ultérieure verra sa responsabilité engagée dans les mêmes cas que le transmetteur, mais aussi s'il ne respecte pas les conditions d'accès au document, s'il prend des mesures pour empêcher la vérification de qui a eu accès au document ou en ne le retirant pas du réseau dans les cas décrits à l'article 37.

 

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