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Volume 34 - numéro 3
15 février 2002

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Un cadre réglementaire évolutif?

Robert Cassius de Linval, avocat

Avec le téléphone, « la distance n'a plus d'importance », nous disait naguère une publicité pour des services d'interurbain. C'est vrai. Cela dit, les avancées techniques des 150 dernières années n'expliquent pas à elles seules ce miracle. La téléphonie internationale est possible parce que les systèmes téléphoniques en place dans les différentes juridictions de la planète sont compatibles. La nécessaire harmonisation des normes techniques est, en matière de téléphonie, attribuable non pas à de quelconques prouesses techniques, mais bien à des négociations menées principalement sous l'égide de l'Union internationale des télécommunications, dont les origines remontent à la seconde partie du XIXe siècle.

Ce qui est vrai pour la téléphonie, l'est aussi dans le contexte des technologies de l'information. Le gouvernement du Québec l'a bien compris. Conscient que les défis de l'interopérabilité et de la compatibilité des systèmes, des normes et des standards techniques seront déterminants dans l'essor des technologies de l'information au Québec, le législateur met en place des mécanismes pour assurer leur harmonisation dans la Loi sur le cadre juridique des technologies de l'information (L.Q. 2001, c. 32).

Normaliser par le droit

La préoccupation du gouvernement québécois pour la question remonte aux origines de la Loi. L'avant-projet de loi, qui est son ancêtre, portait le nom d'Avant-projet de loi sur la normalisation juridique des nouvelles technologies de l'information. Comme son titre l'indique, l'objectif du gouvernement était de normaliser ou de standardiser par le droit, c'est-à-dire d'imposer des normes techniques. Les dispositions de l'actuelle Loi en la matière sont donc l'aboutissement ­ relativement heureux ­ d'une réflexion qui avait bien mal commencé.

La technologie évolue si vite que les tentatives d'imposer des normes techniques par le biais du droit ne rassurent pas les acteurs et ne stabilisent pas le cadre des échanges. Au contraire, elles enlisent les participants dans des standards techniques ou des technologies déjà dépassées au moment de leur adoption réglementaire; elles créent un cadre mésadapté à une réalité essentiellement mouvante. Pourtant, en matière de technologies de l'information, les velléités normatives du gouvernement étaient nombreuses à l'été 2000. L'Avant-projet donnait au gouvernement des pouvoirs réglementaires étendus et favorisait quelques technologies spécifiques plutôt que d'établir des balises que de nombreuses technologies auraient pu respecter. À l'époque, le Barreau du Québec avait fortement dénoncé la philosophie interventionniste qui animait l'Avant-projet de loi.

Les objections soulevées par le Barreau ne sont pas passées inaperçues. La lecture du texte de l'actuelle Loi convainc que le législateur a compris le message. Le texte législatif reflète une retenue de bon aloi dans le contexte; le législateur ne choisit plus d'imposer des normes techniques. En se fondant sur des normes adoptées par des organismes nationaux et internationaux de normalisation, le législateur préfère « décréter qu'un dispositif est apte à remplir une fonction déterminée. » En d'autres mots, dans certains cas, le législateur voudra reconnaître les caractéristiques de certaines technologies, sans nécessairement les imposer et ainsi empêcher l'utilisation de technologies concurrentes susceptibles d'accomplir les mêmes fonctions. L'approche semble judicieuse et le désir de fixer les seuls « normes » ou « standards » acceptables, définitivement écarté.

Les larges pouvoirs réglementaires que Québec s'octroyait dans l'Avant-projet de loi sont ainsi éliminés. Comment harmoniser si personne n'impose? Le gouvernement confie à un comité multidisciplinaire le mandat d'examiner les moyens susceptibles, notamment, « d'assurer la compatibilité ou l'interopérabilité des supports et des technologies ainsi que des normes et standards techniques permettant de réaliser un document technologique, de le signer ou de l'utiliser pour effectuer une communication », « de favoriser la standardisation des certificats et des répertoires ainsi que la reconnaissance mutuelle des certificats » et d'uniformiser les pratiques d'audit en matière de normes de sécurité. Les observations sur lesquelles il y a consensus au sein du comité consultatif seront intégrées dans un guide faisant état des standards techniques communs.

Les guides seront publiés dans la Gazette officielle par le Bureau de la normalisation du Québec (BNQ). Le BNQ s'assurera de leur application volontaire. Reconnaissant le caractère mouvant des technologies de l'information, la Loi prévoit spécifiquement que les normes et standards dégagés par le comité le seront pour une période déterminée et devront être révisés à leur échéance. Si les circonstances l'exigent, cette révision pourra avoir lieu avant terme.

Une application volontaire?

Le réalisme dont fait preuve le gouvernement est rassurant. Mais, qu'arrivera-t-il si les guides ne sont pas appliqués volontairement? Le gouvernement se réserve le droit de les transformer en règlement. L'article 67 de la Loi est clair: « Si tout ou partie des guides n'est pas appliqué volontairement, le gouvernement peut, après consultation du comité, y substituer des dispositions réglementaires. »

N'est-ce pas là s'arroger le pouvoir tant décrié, c'est-à-dire imposer, par voie réglementaire, des standards en matière technique? Dans les faits, avant qu'une technologie soit qualifiée de « standard », un certain temps est nécessaire. Dans l'intervalle, on assiste à l'affrontement de différentes technologies pour l'occupation d'un espace suffisant afin de se mériter l'appellation tant convoitée. Cette lutte est saine. Espérons que le législateur, sous prétexte de recommandation d'un comité, ne s'érigera pas en juge de la technologie qui doit l'emporter en la rendant obligatoire par le biais d'un règlement.

Le risque demeure probablement théorique. Le législateur reconnaît spécifiquement que les normes développées ou reconnues par des organismes tels la Commission électrotechnique internationale (CEI), l'Organisation internationale de normalisation (ISO) ou l'Union internationale des télécommunications (UIT), le Conseil canadien des normes et ses organismes accrédités, le Bureau de normalisation du Québec, l'Internet Engineering Task Force ou le World Wide Web Consortium sont des « normes » de la Loi. En puisant à plusieurs sources, le législateur reconnaît non seulement le caractère nécessairement international des efforts d'harmonisation, il s'assure également que tous les points de vue sont représentés. Ce faisant, il évite l'imposition de standards uniques dans un contexte qui s'y prête mal.

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