Le renard, la vieille femme et l'ermite

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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Le 12 février dernier, Kenneth Lay, l'ancien CEO (Chief Excecutive Officer) de la société Enron, refusait de témoigner devant une commission d'enquête du Congrès américain. Il devenait ainsi la sixième personne a invoqué le Cinquième amendement de la Constitution américaine afin d'échapper aux questions que seraient susceptibles de poser les congressistes américains cherchant à comprendre ce qui a bien pu se passer avec la société Enron. Dans une remarque sibylline, le sénateur démocrate du Dakota du Nord, Byron Dorgan, affirmait simplement: « Je n'appuie pas l'idée de l'immunité », estimant qu'elle limitait considérablement les chances de la justice américaine d'établir la responsabilité criminelle des principaux acteurs de ce scandale politico-financier. Il a raison.

La CECO

Le premier événement touchant à la justice que je me souvienne était, pour ainsi dire, un spectacle: la télédiffusion des audiences de la Commission d'enquête sur le crime organisé (CECO) au début des années soixante-dix. Je me rappelle, comme si c'était hier, que presque tous les individus qui parlaient, ou qui s'apprêtaient à le faire, demandaient « la protection de la cour ». J'avais de la difficulté à conceptualiser que la cour puisse offrir gratuitement sa « protection » à ces individus qui, justement, devaient expliquer certaines de leurs actions criminelles, dont celle d'offrir de la « protection ». Cette conception de « la protection de la cour », avouerais-je, m'a toujours intrigué. Ce n'est que beaucoup plus tard que j'ai compris que cette notion était intimement liée à celle du privilège contre l'auto-incrimination.

Les origines

Le privilège contre l'auto-incrimination tire sa source de la common law. Dès le XII^e siècle, une querelle sévissait entre le Roi et l'Église relativement à la garantie contre l'auto-incrimination puisque les tribunaux ecclésiastiques, suivant une procédure inquisitoriale en vertu de laquelle la contrainte pouvait être exercée sur un individu, s'opposaient aux tribunaux du Roi qui avaient adopté une procédure accusatoire en vertu de laquelle le fardeau de démontrer la culpabilité des individus reposait sur une preuve indépendante recueillie par le ministère public. Bien que la maxime nemo tenetur prodere se ipsum ait été fréquemment alléguée à compter du milieu du XVI^e siècle, la pratique courante était plutôt de contraindre les individus à témoigner contre eux-mêmes, le plus souvent en utilisant la torture. Ce n'est qu'au milieu du XVII^e siècle que les tribunaux généraliseront le principe qu'une personne ne puisse être contrainte de s'accuser et l'érigeront en une règle de la common law.

Profondément ancré dans la culture américaine dès l'époque coloniale, le principe contre l'auto-incrimination fera l'objet d'une consécration spécifique dans le Bill of Rights. Le Cinquième amendement (applicable au Congrès) et le Quatorzième amendement (applicable aux États) de la Constitution américaine garantissent ce privilège. Au Canada, le privilège contre l'auto-incrimination est garanti par les articles 7 et 13 ainsi que par le paragraphe 11c) de la Charte canadienne. Si l'objectif fondamental visé par le privilège contre l'auto-incrimination consistait à éliminer l'utilisation de la torture ou des autres contraintes physiques et psychologiques de l'arsenal des moyens d'enquête de l'État, il repose sur plusieurs valeurs fondamentales.

Le renard, la vieille femme et l'ermite

Le privilège contre l'auto-incrimination est historiquement justifié par différentes valeurs dont les trois principales règles retenues en droit canadien ou américain sont les suivantes: la Règle du renard (Fox Hunter Rule), la Règle de la vieille femme (Old Woman Reason) et la Règle de l'ermite (Hermit Reason).

La Règle du renard - Fox Hunter Rule, l'une des expressions favorites de Jeremy Bentham, désigne la règle qui favorise les valeurs d'un système accusatoire plutôt qu'inquisitoire et exprime: the essence [d'un système accusatoire] is the requirement that the state which purposes to convict and punish an individual produce the evidence against him by the independent labors of its officers, not by the single, cruel expedient of forcing it from his own lips? Ce principe a été retenu par la Cour suprême des États-Unis dans le célèbre arrêt Miranda (1966). En d'autres termes, la Règle du renard constitue un rééquilibrage entre la toute puissance de l'État et les droits individuels.

Selon la Règle de la vieille femme - Old Woman Reason (une autre expression de Jeremy Bentham), le privilège contre l'auto-incrimination comporterait un aspect protégeant la dignité des individus en leur conférant un droit au silence. Elle repose sur la croyance qu'il est cruel et inhumain de forcer une personne de divulguer ses actes criminels indépendamment du fait que ceux-ci puissent ou non servir à l'incriminer. Bien qu'elle n'ait pas été retenue par la Cour suprême des États-Unis, elle a reçu l'approbation du juge Douglas, qui était dissident dans l'arrêt Ullman (1956). Au Canada, elle a été partiellement avalisée, en ce qui a trait aux détenus, par la Cour suprême dans l'arrêt Hébert (1990).

La troisième et dernière justification au privilège contre l'auto-incrimnination est la Règle de l'ermite - Hermit Reason, selon laquelle toutes déclarations forcées violeraient automatiquement le droit au respect de la vie privée. Cette proposition, voulant que le privilège contre l'auto-incrimination comporte certains aspects protégeant le droit au respect de la vie privée, a été partiellement avalisée par la Cour suprême des États-Unis dans l'arrêt Warden (1967) et par les juges Sopinka et Wilson dans l'arrêt Thomson Newspapers (1990).

Si, dans l'arrêt Boyd (1886), la Cour suprême des États-Unis avait interprété très largement le privilège contre l'auto-incrimination en statuant que le Cinquième amendement n'est pas une simple garantie procédurale mais qu'il garantit aussi des droits substantifs, fondant ainsi la Old Woman Reason et Hermit Reason, il semblerait bien qu'aujourd'hui, tant la Cour suprême des États-Unis que la Cour suprême du Canada en aient circonscrit la protection en fonction de la Fox Hunter Reason. C'est-à-dire qu'elles ont reconnu qu'un privilège contre l'auto-incrimination n'est pas un privilège contre l'auto-accusation.

La protection constitutionnelle

Aux États-Unis, on l'a vu, le Cinquième amendement accorde une protection constitutionnelle contre l'auto-incrimination. Il garantit le privilège de la common law de garder le silence et s'applique aux procédés d'enquête et aux déclarations faites avant et pendant un procès, de même qu'aux témoignages dans des procédures civiles et administratives ou dans les enquêtes publiques. Contrairement au Canada, où le privilège s'applique automatiquement depuis l'adoption des garanties constitutionnelles en 1982, aux États-Unis, on doit demander expressément le bénéfice de la protection constitutionnelle. L'effet du Cinquième amendement est que l'accusé ne peut être contraint de témoigner et, de plus, on ne peut inférer aucune intention de son refus de témoigner.

Au Canada, le privilège de la common law contre l'auto-incrimination a été spécifiquement abrogé par l'adoption de l'ancêtre du paragraphe 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada. La Charte canadienne n'a pas restauré ce privilège puisque le paragraphe 11c) ne fait que reconnaître le droit à un accusé de ne pas être contraint à témoigner contre lui-même et, contrairement au principe énoncé dans le Cinquième amendement américain, l'article 13 de la Charte canadienne ne garantit que le témoignage incriminant d'un individu ne sera pas utilisé contre lui dans des procédures criminelles subséquentes. Il s'applique aux procédés d'enquête et aux déclarations faites avant et pendant le procès, ainsi qu'aux témoignages dans des procédures civiles et administratives ou dans les enquêtes publiques.

De fait, l'article 13, à l'exception de son application automatique, n'a que constitutionnalisé le régime législatif édicté par le paragraphe 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Cependant, la Cour suprême a indiqué que les articles 13 et 11c) ne définissaient pas entièrement l'étendue de la protection contre l'auto-incrimination. Dans l'arrêt Hébert (1990), la Cour Dickson (1984-1990) réaffirmait le principe judiciaire établi par la Cour Laskin (1973-1984) dans l'arrêt Rothman (1981) et statuait que le droit au silence constitue un principe de justice fondamental garanti par l'article 7 de la Charte. Mais il semblerait que ce droit au silence ne puisse être revendiqué que par les individus détenus et qu'il ne puisse s'étendre aux témoins dans une procédure judiciaire.

En somme, la protection constitutionnelle contre l'auto-incrimination, tant au Canada qu'aux États-Unis, n'empêche pas l'État de tenir des enquêtes et de contraindre les individus à rendre témoignage et même de lui poser des questions embarrassantes qui constitueraient autrement une violation de son droit à la vie privée. Cela signifie cependant qu'un individu est obligé de témoigner lorsqu'une immunité lui est accordée. La protection constitutionnelle contre l'utilisation du témoignage de l'individu dans une procédure criminelle subséquente et la protection contre l'utilisation de la preuve dérivée établiraient donc un juste équilibre entre la protection des droits individuels et l'efficacité de l'administration de la justice. À vrai dire, on se trouve au beau milieu de cet espace ténu entre le politique et le juridique.

* L'auteur est docteur en droit constitutionnel.

 

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