Pornographie et liberté d'expression (1)

Alain-Robert Nadeau*

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>NDLR: Premier de deux textes à paraître concernant la décision Sharpe, rendue le 26 mars dernier par la Cour suprême de la Colombie-Britannique. Dans cette affaire, le juge Shaw devait déterminer si John Robin Sharpe était coupable de l'infraction d'avoir eu en sa possession de la pornographie juvénile. On se rappellera aussi que cette décision fait suite à la décision R. c. Sharpe (2001) de la Cour suprême du Canada qui concernait les mêmes infractions. Ce premier volet traite de l'état du droit en matière de pornographie juvénile et focalise particulièrement sur la décision de la Cour suprême du Canada rendue le 26 janvier 2001.

Au nombre des droits les plus fondamentaux que possèdent les Canadiens figure la liberté d'expression. Celle-ci rend possible notre liberté, notre créativité ainsi que notre démocratie, et ce, en protégeant non seulement l'expression qui est « bonne » et populaire, mais aussi celle qui est impopulaire, voire offensante. Le droit à la liberté d'expression repose sur la conviction que la libre circulation des idées et des images est la meilleure voie vers la vérité, l'épanouissement personnel et la coexistence pacifique dans une société hétérogène composée de personnes dont les croyances divergent et s'opposent. Si nous n'aimons pas une idée ou une image, nous sommes libres de nous y opposer ou simplement de nous en détourner. En l'absence de justification constitutionnelle suffisante toutefois, nous ne pouvons empêcher une personne de l'exprimer ou de la présenter, selon le cas. La liberté d'expression n'est cependant pas absolue ».

Cet extrait, vous l'aurez peut-être reconnu, est tiré de l'arrêt R. c. Sharpe rendu par la Cour suprême du Canada le 26 janvier 2001. De fait, il s'agissait du premier véritable test que subissait Berveley McLachlin comme juge en chef de la Cour suprême du Canada. L'énonciation d'un principe, comme celui de la liberté d'expression, demeure relativement simple tant et aussi longtemps que ce principe n'est pas confronté avec la réalité. Une réalité nécessairement dérangeante et qui fait état de valeurs qui sont diamétralement opposées à celles que nous chérissons. C'est ce qui est arrivé dans l'arrêt Sharpe (2001).

Bref, ce Monsieur Sharpe, qui conteste la constitutionnalité des dispositions du Code criminel qui interdisent la possession de pornographie infantile, n'attire pas particulièrement ma sympathie. De fait, la question fondamentale examinée par la Cour suprême du Canada consistait à déterminer si la limite à la liberté d'expression opérée par l'alinéa 163.1(4) du Code criminel pouvait être justifiée par l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés puisque le ministère public avait déjà concédé qu'elle enfreignait l'alinéa 2b) de la Charte.

L'article 163.1 du Code criminel, qui a été adopté en 1993, stipule un certain nombre d'infractions liées à la pornographie juvénile. Il s'ajoutait aux dispositions interdisant la production, l'impression, la publication, la distribution ou la mise en circulation du matériel obscène (art. 163) et la corruption d'un enfant (art. 172). Cette addition au Code criminel fait en sorte que le droit pénal canadien comporte désormais un régime complet de répression contre la pornographie juvénile. Ainsi, non seulement la production, la publication, l'importation et la vente sont-elles interdites mais aussi, et surtout peut-être, la simple possession de la pornographie infantile est un acte criminel punissable par un emprisonnement maximal de cinq ans.

Et c'est là où le bât blesse. Si nul ne saurait contester que la pornographie juvénile doit être interdite afin de prévenir tout préjudice causé aux enfants, il nous faut aussi reconnaître que la liberté d'expression, et cela indépendamment de la question de savoir si celle-ci est irriguée par un message de bon ou de mauvais goût, est un droit fondamental dans une société libre et démocratique comme le Canada. La question de la modulation d'une valeur par rapport à l'autre est cependant cruciale.

Dans l'affaire Sharpe (2001), le juge en chef McLachlin, qui écrivait pour elle ainsi que pour les juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et Lebel, a conclu qu'il était nécessaire de faire une lecture atténuée (reading in) de ces dispositions répressives afin d'exclure deux types de matériel: 1) le matériel expressif créé personnellement et conservé en privé; 2) le matériel qui a trait aux enregistrements d'activités sexuelles de personnes mineures qui sont faites en privé et qui seraient autrement légales.

Ces deux exceptions s'ajoutaient aux trois moyens de défenses créés par le législateur que sont: le moyen de défense fondé sur la valeur artistique; le moyen de défense fondé sur l'existence d'un but éducatif, scientifique ou médical; et le moyen de défense fondé sur le bien public. La majorité ayant accueilli le pourvoi, John Robin Sharpe a été renvoyé à son procès relativement à toutes les accusations qui pesaient contre lui.

L'auteur est docteur en droit constitutionnel

 

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