Les fiducies personnelles

Un véhicule sous-exploité

Lise I. Beaudoin, avocate

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Le Service de la formation permanente du Barreau tenait récemment un premier colloque sur les fiducies personnelles. Il y a été question des éléments constitutifs et des vocations multiples d'une fiducie, de la responsabilité du fiduciaire, des principes applicables en matière de faculté d'élire, de modification et de fin d'une fiducie prononcée judiciairement et des fiducies entre vifs. Dans l'ensemble, les interventions des quatre conférenciers invités pour l'occasion ont illustré les nombreuses facettes de la fiducie introduite au Code civil en 1994 et la sous-utilisation dont souffre encore de nos jours ce véhicule fort versatile.

Éléments constitutifs et versatilité

Cherchant à démystifier la fiducie en tant que véhicule juridique pouvant être utilisé dans la poursuite de différents objectifs d'ordres successoral, commercial et fiscal, M^e Catherine Tremblay, notaire, a débuté par un rappel des éléments constitutifs de la fiducie du Code civil du Québec en tant que « patrimoine d'affectation autonome et distinct du constituant, du fiduciaire et du bénéficiaire sur lequel aucun d'entre eux n'a de droit réel »¹. La constitution d'une fiducie régie par le Code civil implique obligatoirement un acte de transfert à un patrimoine d'affectation. Il peut s'agir d'une convention de transfert, à titre gratuit ou à titre onéreux, ou d'un acte juridique unilatéral, un testament par exemple. Même la fiducie dont la création est ordonnée par le tribunal pour garantir l'exécution d'une obligation alimentaire² devra, pour parfaire son existence, être suivie d'un acte de transfert à un patrimoine fiduciaire.

Les termes de la convention de transfert des biens doivent refléter un transfert réel au patrimoine fiduciaire et non au fiduciaire chargé de l'administration. « Or plusieurs conventions en pratique font état d'un transfert au fiduciaire. Il nous paraît probable que, dans une telle situation, l'existence même du patrimoine d'affectation pourrait légalement être contestée », avise M^e Tremblay.

En droit successoral par ailleurs, il importe de
distinguer la création d'un patrimoine fiduciaire des hypothèses d'administration prolongée par le liquidateur. Ces situations ne sont pas toutes constitutives d'une fiducie. Ainsi, de l'avis de M^e Tremblay, une clause testamentaire prévoyant la conservation des biens destinés à un légataire mineur ou incapable ne crée pas nécessairement une fiducie mais constitue simplement le prolongement de l'administration successorale.

La fiducie n'a pas d'obligation de s'immatriculer, son existence ne repose pas sur cette formalité. Cependant, elle pourra le faire sur une base volontaire, avise M^e Tremblay, particulièrement lorsque ses activités pourraient le justifier, comme dans le cas d'une fiducie destinée à l'exploitation d'une entreprise. La connaissance publique de son existence « pourra réconforter un banquier ou autre créancier qui profiterait d'une garantie sur certains actifs de la fiducie », ajoute-t-elle.

Responsabilité du fiduciaire

M^e Mireille Dumont a pour sa part présenté la jurisprudence traitant de la responsabilité du fiduciaire, suivant l'ordre des dispositions du titre septième du Code civil sur l'administration du bien d'autrui, de même que quelques jugements concernant le liquidateur d'une succession. Les jugements qu'elle a analysés traitent en particulier des obligations envers les bénéficiaires des fiducies personnelles découlant de l'exercice de la pleine administration et des pouvoirs stipulés à l'acte constitutif, ainsi que de l'exercice de pouvoirs discrétionnaires.

En ce qui concerne la nature des pouvoirs du fiduciaire, certaines décisions confirment que celui-ci jouit de pouvoirs d'administration exclusifs. Il n'a pas en principe à consulter les bénéficiaires ou à demander leur avis pour poser les gestes compris dans son administration³. Dans cette même affaire, les bénéficiaires reprochaient de plus aux fiduciaires d'être en conflit d'intérêts parce que, d'une part, l'un d'eux s'était fait élire président du conseil d'administration de l'entreprise du testateur (dont 57,5 % des actions votantes étaient détenues par la succession via une compagnie de gestion) et, d'autre part, parce que le bureau d'avocats dont ils étaient membres recevait des honoraires pour services rendus à l'entreprise et à la compagnie de gestion. Le tribunal a considéré qu'à cause de la détention de 57,5 % des actions votantes de l'entreprise, il était normal qu'un des fiduciaires soit président du conseil d'administration. Pour lui, il était de l'intérêt de la succession de voir au bon fonctionnement de l'entreprise et de l'entreprise d'obtenir le meilleur prix de vente pour les actions, les intérêts de l'entreprise et de la succession étant par conséquent convergents. Sur le deuxième point, le tribunal note que les fiduciaires n'étaient pas actionnaires des compagnies visées. Il a estimé que les intérêts de la fiducie et les intérêts personnels que les fiduciaires pourraient avoir en tant que membres du bureau d'avocats étaient également convergents, à savoir obtenir le meilleur prix possible pour la vente des actions de l'entreprise.

Modification, fin, faculté d'élire

M^e André J. Barette a traité des principes applicables en matière de faculté d'élire, de modification et de fin d'une fiducie prononcée judiciairement. La faculté d'élire, qui est prévue à l'article 1282 C.c.Q., peut être sommairement définie comme étant le soin que le disposant laisse à un tiers de choisir le bénéficiaire de la libéralité. Dans quel contexte la retrouve-t-on? Hormis les cas de fiducie et de substitution, M^e Barette croit qu'il ne saurait généralement y avoir faculté d'élire. Il ne faut pas confondre celle-ci, précise-t-il, avec le legs qui comporte une désignation indirecte dans laquelle le légataire n'est pas expressément désigné mais seulement déterminable, comme dans le cas d'un legs destiné à la personne qui aura soin du testateur durant sa dernière maladie.

Pour ce qui a trait à la modification judiciaire d'une fiducie, une possibilité prévue à l'article 1294 C.c.Q., M^e Barette y voit une augmentation singulière des pouvoirs d'intervention du tribunal, particulièrement en matière de testament. Selon lui, « on peut maintenant affirmer qu'un tribunal détient le pouvoir de réécrire un testament fiduciaire! ». L'article 1294 C.c.Q. constitue une mesure d'exception rendue nécessaire par le caractère de longévité souvent associé aux fiducies. Elle s'applique à tous les types de fiducies, personnelle, corporative (dite de protection) et d'utilité sociale créée par testament ou autrement.

Quant aux causes pouvant justifier pareille modification, soulignons à titre illustratif une augmentation importante des honoraires de gestion faisant en sorte qu'il s'avère nécessaire de remplacer un fiduciaire corporatif par un fiduciaire non corporatif⁴; une absence de pouvoirs ou des pouvoirs mal définis en matière d'empiètement de capital⁵; ou des pouvoirs de placement mal définis⁶.

Fiducies entre vifs

En général, la fiducie entre vifs personnelle est utilisée pour tenter d'exclure une partie de ses avoirs de son patrimoine personnel, tout en conservant un certain contrôle sur ce patrimoine, précise M^e François Morin. Elle peut être créée pour le bénéfice des membres de la famille immédiate du constituant, pour des tiers, pour le constituant lui-même ou pour une combinaison de ces trois types de bénéficiaires. Ces fiducies visent trois objectifs principaux: protéger son patrimoine, faire un don d'une partie de son patrimoine de son vivant tout en gardant un certain contrôle sur ce don pour réduire son fardeau fiscal et, dans le cadre d'un gel successoral, conserver un certain contrôle sur des actions ordinaires émises aux enfants mineurs.

Avec l'incertitude économique ayant cours, la fiducie entre vifs s'avère un bon moyen de protéger son patrimoine. Et c'est une avenue pour laquelle les clients consultent de plus en plus. Toutefois, pour que cette protection soit efficace envers les créanciers et maintenue par les tribunaux, plusieurs exigences législatives doivent être respectées, explique M^e Morin, notamment certaines dispositions du Code civil du Québec (art. 1631 et ss., 2644, 2645), de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité (art. 2, 91(1)(2)), de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, de la Loi sur les compagnies du Québec et même du Code criminel⁷.

M^e Morin a offert une analyse du régime fiscal des différents types de fiducies entre vifs, le tout en fonction de la révision des règles fiscales adoptées en juin 2001 sur les fiducies en faveur de soi-même, les fiducies mixtes au profit de l'époux ou du conjoint de fait et les fiducies pour soi. Car bien qu'elles puissent être fort utiles pour protéger le patrimoine, il faut porter une attention particulière aux conséquences fiscales entourant le transfert de biens à ces fiducies. « Il faut aussi se méfier de l'apparence de pouvoirs discrétionnaires absolus si on doit conseiller des clients qui acceptent la tâche de fiduciaire », conseille-t-il.

¹  Art. 1261 C.c.Q.
2 Art. 591 C.c.Q.
3 Pelletier c. Desrochers, J.E. 97-1557.
4 Gauthier c. Trust Général du Canada, C.S.M. 500-05-053325-997, 25-10-99; dans cette affaire, le juge Gomery ordonnait en plus que la charge du nouveau fiduciaire s'exerce à titre gratuit.
5 Duclos c. Bélanger, J.E. 2001-1510, 29-06-01.
6 Myrand c. Simard, C.S.M. 500-05-044956-983.
7 Voir à ce sujet M. Legendre, « L'utilisation de la fiducie à titre de protection des actifs dans le contexte de difficultés financières », (1997) Revue de planification fiscale et successorale, vol. 19, no 1.

 

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