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Nous examinerons ici brièvement comment le droit tente d'accommoder cette situation, en se rappelant que, malgré les possibilités qu'offre la technologie, il existe des limites que l'employeur ne doit pas dépasser.
De nombreuses entreprises implantent dans leurs établissements des dispositifs visant à contrôler l'accès aux locaux et aux infrastructures informatiques de l'entreprise. L'entreprise peut requérir une carte à puce ou une empreinte digitale pour accéder aux locaux, et requérir le port d'une puce de localisation des individus dans l'immeuble. Du point de vue juridique, ce genre de contrôle doit s'exercer en veillant à respecter les balises fixées par la législation et la jurisprudence en fait de droit des employés.
D'entrée de jeu, rappelons qu'un employeur ne peut pas porter atteinte à l'intégrité physique de ses employés, serait-ce même pour des considérations de sécurité. Inutile donc de penser à l'implantation de micropuces dans le corps des salariés, au tatouage de codes à barres ou autres scénarios inquiétants du genre.
Cela étant dit, bon nombre de moyens de contrôle d'accès sont néanmoins envisageables.
La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, adoptée par le Québec en 2001, interdit en principe aux employeurs d'exiger que leurs employés s'identifient au moyen de caractéristiques morphologiques (ce que nous appellerons ici des « données biométriques »).
En principe, la loi interdit donc que l'on identifie les employés en se basant sur des données biométriques comme la reconnaissance vocale, les empreintes digitales ou la reconnaissance de la physionomie faciale. La loi permet cependant une telle utilisation des données biométriques mais si l'employé consent, de façon libre et éclairée, à l'usage de ce type de dispositif.
D'ailleurs, cette même loi pose certaines balises générales quant à l'identification des individus par l'enregistrement ou la reconnaissance de données biométriques. Par exemple, toute création d'une banque de données biométriques doit être préalablement divulguée à la Commission d'accès à l'information, ce que bon nombre d'entreprises ignorent encore. Notons qu'il existe aussi toute une série de restrictions quant à l'utilisation qui peut être faite des données biométriques recueillies.
Avec le « branchement » généralisé des postes de travail, un grand nombre de salariés « vivent » aujourd'hui une portion de leur journée en ligne, sur Internet, ce qui tend à soulever une multitude de problématiques juridiques. Par exemple, l'employé qui effectue des transactions bancaires sur Internet, à partir de « son » ordinateur, ou encore qui expédie des messages personnels, peut-il légitimement considérer que ces activités demeureront privées? L'employeur a-t-il légalement accès à cette information, qui demeure dans son système informatique?
Malgré la grande latitude que possède l'employeur afin de gérer ses ressources humaines et son entreprise, son droit de direction doit évidemment s'exercer en respectant les droits des salariés, règle qui vaut en principe autant pour ce qui est de la surveillance physique, pensons à l'installation de caméras, qu'à celle qui s'effectue par voie électronique.
L'une des limites les plus pertinentes ici a trait à l'obligation de respecter la dignité ainsi que la vie privée des employés. Selon la jurisprudence récente, l'utilisation de la technologie ne devrait pas aller jusqu'à permettre que soient épiés les moindres faits et gestes des salariés, ou encore permettre que soient interceptées systématiquement toutes leurs communications sans motif valable. Malgré la facilité relative d'y procéder, on considère aujourd'hui que la surveillance systématique d'un employé par l'employeur est juridiquement inacceptable.
En fonction des attentes raisonnables que peuvent avoir les individus, même lorsqu'ils se trouvent sur les lieux de travail, on comprend facilement que les personnes concernées devraient préalablement être avisées et consentir aux pratiques de surveillance systématiques de leurs faits et gestes, qu'elles soient physiques ou électroniques.
D'ailleurs, en matière d'enquête, l'employeur doit veiller à éviter toute saisie, perquisition ou fouille qui pourrait être considérée comme abusive. Un employeur peut enquêter lorsqu'il possède des soupçons sérieux et précis quant au fait qu'un employé manque à ses obligations ou abuse des outils qui lui sont fournis (pensons à l'exemple désormais classique de l'employé qui accède à du matériel inapproprié sur les lieux de son travail); cela dit, encore faudra-t-il que les moyens utilisés soient le moins intrusifs possibles. Il n'est donc pas question d'utiliser systématiquement tous les moyens technologiques disponibles afin de prendre les employés fautifs en flagrant délit.
Il demeure difficile à l'heure actuelle de se prononcer sur l'application de ce principe aux activités informatiques. Par exemple, on sera sans doute bientôt amené à se demander si le fait d'enregistrer systématiquement toutes les touches sur lesquelles ont appuyé les employés au cours de chaque journée peut constituer l'équivalent d'une surveillance continue et donc, a priori, être abusive. Ce genre d'incertitude révèle toute l'importance de l'adoption d'une politique d'utilisation des outils informatiques au sein de chaque entreprise.
Chaque entreprise devrait donc aviser ses employés du degré de surveillance technologique en vigueur dans l'entreprise. Idéalement, chaque salarié devrait périodiquement confirmer par écrit sa lecture et sa compréhension de la politique alors en vigueur. On évitera les mauvaises surprises et les accusations de surveillance abusive en milieu de travail trop facilement lancées.
Ces politiques d'entreprise peuvent également servir à énoncer les règles que l'employeur désire voir respectées quant à l'utilisation de ses outils informatiques. À titre d'illustration, la politique pourra prévoir des restrictions à l'accès de certains types de sites Web ou l'interdiction d'installer des logiciels de messagerie instantanée sur les ordinateurs de l'entreprise. Il faut cependant se rendre à l'évidence que contrairement aux sociétés de taille, peu de PME possèdent à l'heure actuelle une telle politique. Il s'avérera donc souvent très difficile pour les employés de savoir si leur courriel est sous surveillance ou si un registre est tenu par l'employeur quant à leurs activités sur Internet.
Malgré la grande liberté qu'offre aux individus le choix toujours plus grand d'outils informatiques leur permettant de communiquer, de s'informer et de se divertir, il est bon de conserver à l'esprit que ces même technologies peuvent aussi permettre une surveillance accrue des employés par l'employeur.
Dans ce contexte, le conseiller juridique devra souvent rappeler aux entreprises que malgré la facilité apparente de la mise en place de moyens de contrôle et de surveillance électronique, les employés n'en conservent pas moins leur droits à l'intégrité, à la dignité et à la vie privée.
Version annotée de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information : http://www.autoroute.gouv.qc.ca/loi_en_ligne/loi/annindex.html
Série de liens offerts par la Electronic Freedom Foundation au sujet de la surveillance électronique par les employeurs : http://www.eff.org//Privacy/Workplace
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