Mémoire du Barreau du Québec

Mariage des conjoints de même sexe

Lise I. Beaudoin, avocate

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À la suite de la parution, en novembre 2002, du document de travail du ministère de la Justice du Canada intitulé Mariage et reconnaissance des unions de conjoints de même sexe, les membres du comité du Barreau du Québec sur le droit de la famille ont longuement discuté du phénomène actuel de contestation du mariage dans sa conception traditionnelle.

En réponse à l'invitation du ministre de la Justice du Canada, Martin Cauchon, ils ont exprimé dans un mémoire¹ divers commentaires liés aux trois scénarios proposés dans le document de travail, c'est-à-dire le maintien du statu quo², l'inclusion dans le mariage des conjoints de même sexe et le mariage exclusivement religieux.

D'entrée de jeu, le Barreau a opté pour la seconde hypothèse, l'inclusion dans le mariage des conjoints de même sexe. Il s'oppose toutefois à ce que les notaires deviennent habilités à recevoir une déclaration commune de dissolution du mariage ainsi que le contrat de transaction portant sur les conséquences d'un tel divorce, dans les cas où les époux sont sans enfants communs, advenant que le consentement mutuel des époux soit ajouté dans la loi comme quatrième motif de divorce.

Le Barreau a aussi saisi l'occasion de rappeler le contexte au Québec de même que sa position déjà exprimée en la matière.

Contexte au Québec

On sait qu'au Québec le législateur a devancé son semblable fédéral en 2002 en adoptant la Loi instituant l'union civile et établissant de nouvelles règles de filiation. Le Barreau s'est d'ailleurs exprimé officiellement à deux reprises sur l'union civile des conjoints de même sexe, se prononçant en faveur de cette institution nouvelle, avec quelques réserves.

Avant même de connaître l'issue ultime d'un débat judiciaire sur la validité constitutionnelle d'une disposition législative fédérale énonçant que « le mariage requiert le consentement libre et éclairé d'un homme et d'une femme à se prendre mutuellement pour époux »³, le législateur québécois a présenté un avant-projet de loi en décembre 2001. Le Barreau a alors exprimé sa satisfaction face à la liberté de choix offerte aux couples de même sexe et aux couples de sexes différents de soumettre ou non leur relation conjugale à un cadre juridique préétabli⁴. Il appelait cependant à la prudence quant à l'opportunité d'ouvrir l'adoption aux couples de même sexe.

Étant d'avis que le mariage et l'union civile représentent des institutions-miroirs (mêmes droits, mêmes obligations, même caractère public et solennel), le Barreau s'interrogeait sur la constitutionnalité de l'union civile, arguant que les tribunaux pourraient y déceler une tentative de faire indirectement ce que la loi interdit de faire directement.

Quelque quatre mois plus tard, le projet de loi 84⁵ était déposé. Le Barreau réitérait dans un second mémoire⁶ son accord avec le principe de l'union civile et certaines difficultés constitutionnelles qu'il entrevoyait.

Inclusion des conjoints

Après analyse des trois approches soumises dans le document de travail fédéral, le Barreau a opté pour l'inclusion des couples de même sexe dans le mariage. Pour le Barreau, cette institution millénaire représente encore une valeur à laquelle adhèrent bon nombre de citoyens. De plus, depuis une quinzaine d'années, une multiplicité de lois, règlements et programmes reconnaissent aux conjoints de même sexe les mêmes droits et avantages que ceux reconnus aux conjoints de sexe opposé.

Cette solution, qui paraît la plus simple sur le plan juridique et la plus complète sur le plan de ses effets, a notamment le mérite de répondre aux attentes des couples homosexuels. Pour le Barreau, tant socialement que juridiquement, cet idéal d'égalité dans ce domaine est atteint au Québec. Le mariage civil conserve tous ses effets et s'avère suffisant en l'absence de mariage religieux qui, lui, ne pourrait être la solution unique, puisque certains célébrants pourraient refuser de célébrer les mariages de personnes de même sexe si cela s'avère contraire à leurs convictions morales ou religieuses⁷.

Le Barreau tient toutefois à réitérer la réserve exprimée dans son mémoire sur le projet de loi 84 ainsi que dans celui sur l'avant-projet de loi au sujet de la filiation créée par adoption ou par procréation assistée. En effet, opine-t-il, « de tout temps, l'enfant a toujours eu un père et une mère (connus ou inconnus) et le fait de créer un lien de filiation avec deux pères ou deux mères équivaut à décider pour cet enfant [...] qu'il n'aura pas droit à un père et à une mère. Est-ce vraiment dans l'intérêt de l'enfant ? »

Dissolution du mariage

La rupture du mariage homosexuel serait régie par la Loi sur le divorce, ce qui conférerait certains avantages aux ex-époux qu'ils n'ont pas avec le nouveau régime québécois de l'union civile.

Bien que les récents amendements au Code civil du Québec et au Code de procédure civile aient accordé aux notaires le pouvoir de recevoir une déclaration commune de dissolution de l'union civile, le Barreau n'est pas favorable à l'attribution de pareille compétence aux notaires en matière de divorce. Selon lui, « une institution solennelle comme le mariage ne saurait être dissoute de façon privée, voire occulte entre les quatre murs d'un bureau, fût-il celui d'un officier public ». Et le fait que la déclaration commune de dissolution soit, au Québec, notifiée au directeur de l'État civil pour lui conférer un caractère public ne change rien à cette lacune, estime le Barreau.

En outre, cette nouvelle forme de dissolution n'est malheureusement pas à l'abri des conflits d'intérêts du notaire instrumentant. Pour le Barreau, le tribunal demeure un tiers arbitre, dont les garanties de neutralité et d'impartialité sont beaucoup plus sûres.

¹  Voir /pdf/medias/positions/2003/200304-conjoints.pdf

²  Accompagné de la création d'un registre équivalant au mariage pour les fins de l'application des lois et programmes fédéraux.

³  Hendricks c. Procureur général du Québec, REJB 2002-33848, 06-09-2002; la Cour supérieure a déclaré invalide l'article 5 de la Loi no 1 visant à harmoniser le droit fédéral avec le droit civil du Québec, L.C. 2001, c. 4.

⁴  Barreau du Québec, Mémoire sur la Loi instituant l'union civile des personnes de même sexe et modifiant le Code civil et d'autres dispositions législatives (avant-projet de loi), janvier 2002, en ligne au /pdf/medias/positions/2002/200201-unioncivile.pdf Voir aussi notre compte rendu dans le Journal du Barreau au /pdf/journal/vol34/no4/default.html (vol. 34, no 4, 1er mars 2002).

⁵  Loi instituant l'union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, 2002, c. 6.

⁶  Voir Barreau du Québec, Projet de loi 84 (2002) ­ Loi instituant l'union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, mai 2002, en ligne au /pdf/medias/positions/2002/200205-pl_84.pdf Voir aussi notre compte rendu dans le Journal du Barreau au /pdf/vol34/no11/couples.html (vol. 34, no 11, 15 juin 2002).

⁷  Art. 367 C.c.Q.

 

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