Mariage et dignité

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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Pourquoi avons-nous décidé d'aller de l'avant avec le mariage? Parce que c'est une question de dignité, c'est une question de reconnaître complètement les membres de la communauté gaie et lesbienne dans notre société. Créer une autre forme d'union contribuerait essentiellement à maintenir la discrimination. [...] Leur permettre l'accès au mariage, c'est reconnaître leur famille à part entière. »

Ces propos du ministre fédéral de la Justice et procureur général du Canada, Martin Cauchon, sont en réaction avec l'opposition grandissante -- en provenance tant des acteurs politiques, des églises que de la population en général -- au sujet de la modification législative que se propose de faire le gouvernement, en la soumettant au Parlement, sur la définition du mariage. Les décisions de la Cour d'appel de l'Ontario, de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique ainsi que celle de la Cour supérieure du Québec (laquelle devrait être entendue par la Cour d'appel ce mois-ci) ont forcé la réflexion du gouvernement fédéral.

Ces propos font écho à ceux du premier ministre Jean Chrétien qui, à juste titre d'ailleurs, affirme que la séparation entre l'Église et l'État, d'une part, et le respect des droits des personnes homosexuelles, d'autre part, justifient la reconnaissance législative des mariages de couples homosexuels. À l'instar de celui-ci, le favori dans la course à la direction du Parti libéral du Canada, et vraisemblablement le prochain premier ministre du Canada, Paul Martin, dit appuyer le projet de loi. Il ajoute cependant ce qui suit : « Je crois qu'il s'agit d'un dossier qui suscite des inquiétudes considérables, mais nous devons reconnaître le droit des Canadiens. » Il a raison.

Cette question des droits fondamentaux, par opposition à celle des valeurs morales, en vertu desquelles le mariage dit « traditionnel » serait limité à l'union entre un homme et une femme, est celle qui nous faut retenir. Et cela pour plusieurs raisons. D'abord, comme le rappelle si justement Will Durant dans The History of Civilization (dans le chapitre concernant les éléments moraux de la civilisation de son tout premier volume d'une série de 11), on méconnaît profondément les origines du mariage. Loin d'être associé à des valeurs morales, dans les sociétés traditionnelles, le mariage constituait d'abord et avant tout une affaire de nature essentiellement économique. Durant répudie aussi l'argument, profondément ancré dans notre tradition judéo-chrétienne et exacerbé par les opposants de la reconnaissance des mariages des personnes du même sexe, voulant que l'essence du mariage était d'assurer l'éducation, voire la survie, de la progéniture.

De fait, l'évolution du mariage serait étroitement associée au développement de l'idée de propriété. Rien à voir donc avec la morale ou la promiscuité sexuelle. Ainsi s'exprime Durant : « Some powerful economic motives must have favoured the evolution of marriage. In all probability these motives were connected with the rising institution of property. Individual marriage came through the desire of the male to have cheap slaves, and to avoid bequeathing his property to other men's children. »

Ensuite, dans une démocratie constitutionnelle comme le Canada, le respect des droits et libertés doit prévaloir. Il ne s'agit pas que d'une question de préférences personnelles, mais plutôt, comme le souligne le ministre Cauchon, de dignité humaine. L'État ne peut légiférer, adopter des mesures ou encore contraindre une conduite qui affecte l'autonomie personnelle (une composante du droit à la vie privée qui, elle-même, est au cœur même de la notion de liberté) qui seraient, par essence, attentatoires aux droits et libertés sans démontrer que celles-ci s'appuient sur un motif impérieux qui justifie l'intervention étatique.

La question de savoir si des personnes homosexuelles peuvent ou non se marier entre elles n'est pas s'en rappeler le débat qui, il n'y a pas si longtemps encore (il est étrange de constater comment l'argumentation est similaire), sévissait aux États-Unis d'Amérique relativement aux mariages interraciaux. Jusqu'au milieu des années 60, plusieurs États américains prohibaient les mariages entre les afroaméricains et les caucasiens. Écrivant les motifs pour une cour unanime, dans l'arrêt Loving c. Virginia (1967), le juge en chef Warren affirmait, après avoir rappelé que le mariage est un droit fondamental primordial, que l'interdiction des mariages interraciaux violait la clause de l'application régulière de la loi (dont l'équivalent conceptuel se retrouve consacré à l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés).

Ainsi s'exprimait le juge en chef Warren : « The freedom to marry has long been recognized as one of the vital personal rights essential to the orderly pursuit of happiness by free men. Marriage is one of the basic civil rights of man, fundamental to our very existence and survival. To deny this fundamental freedom on so unsupportable a basis as the racial classifications embodied in these statutes, classifications so directly subversive of the principle of equality at the heart of the Fourteenth Amendment, is surely to deprive all the State's citizens of liberty without due process of law. The Fourteenth Amendment requires that the freedom of choice to marry not be restricted by invidious racial discriminations. Under our Constitution, the freedom to marry, or not marry, a person of another race resides with the individual and cannot be infringed by the State. »

La Cour suprême du Canada sera appelée à jauger, en plus de déterminer la question de savoir si le mariage ressort de la compétence exclusive du Parlement et celle de savoir s'il peut contraindre les églises à célébrer les mariages des couples homosexuels, la constitutionnalité du projet de loi qui modifiera la définition du mariage afin de reconnaître la pleine égalité de tous les Canadiens.

En ce qui me concerne, à l'instar des mariages interraciaux, je ne vois aucune raison qui serait susceptible de permettre à la Cour suprême de déclarer inconstitutionnel un projet de loi qui modifierait la définition du mariage visant à éliminer la discrimination qui est actuellement faite aux couples homosexuels. J'ajouterais aussi qu'il me semblerait difficile, considérant que la liberté des uns s'arrête là où celle des autres commence, que l'État puisse contraindre une institution non étatique -- les églises -- à célébrer les mariages de personnes de même sexe. À vrai dire, cette question du mariage ne concerne pas tant la morale que la dignité de l'être humain. Rien de plus mais... rien de moins, non plus !

*L'auteur est avocat et docteur en droit constitutionnel

 

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