Entretien avec Mireille Delmas-Marty

Pouvoir des juges : chance ou risque ?

Myriam Jézéquel

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Professeure au Collège de France, Mireille Delmas-Marty y occupe, depuis novembre 2002, la chaire Études juridiques comparatives et internationalisation du droit. Le Journal du Barreau l'a rencontrée lors de son passage à Montréal.

Depuis un siècle, le développement du droit a-t-il permis un progrès de la justice ? Une convergence accrue entre droit et justice ?

C'est un peu le thème de ma conférence, car la dissymétrie entre la globalisation des échanges économiques et l'universalisme des droits fondamentaux conduit à une prédominance des valeurs marchandes qui pourrait éloigner le droit de la justice. Dès le début du XX^e siècle, des comparatistes, réunis à Paris en 1900 pour un congrès international, avaient pourtant proposé de dégager de la diversité des systèmes nationaux un droit commun de « l'humanité civilisée » (sic). Mais la construction d'un droit commun, amorcée pendant la seconde moitié du siècle de façon fragmentaire et empirique, ne ressemble guère à la méthode de comparaison systématique et scientifique des systèmes de droit que les comparatistes avaient imaginée. Il s'agit plutôt d'avancées ponctuelles du droit international, en fonction d'enjeux plus politiques que juridiques et sans cohérence d'ensemble.

Vous plaidez en faveur d'une harmonisation des droits plutôt qu'une unification des droits. Vous parlez de l'importance de faire l'apprentissage du multiple en droit pour parvenir à la création d'un droit commun pluraliste. Comment est-ce possible ?

L'harmonisation suppose un rapprochement des systèmes autour de principes communs, tout en respectant les diversités culturelles. Même une Europe relativement homogène se révèle encore divisée, notamment sur les questions de morale ou de religion. La Cour européenne des droits de l'homme a donc inventé un concept qui est intéressant pour la réflexion à l'échelle mondiale : celui de « marge nationale d'appréciation ». Ainsi peut-on appliquer les principes communs posés par la convention des droits de l'homme, tout en admettant une sorte de droit à la différence pour chaque système juridique national. Cela fonctionne comme un générateur de diversité, mais avec un mécanisme de contrôle car la marge ne doit pas dépasser un seuil de compatibilité, sinon il y a violation du principe. Par exemple, le respect de la vie privée est assorti de restrictions, comme le placement sur écoutes téléphoniques, dont les modalités peuvent rester différentes d'un État à l'autre, donc il y a une marge nationale, mais qui est soumise à un contrôle européen de légalité et de proportionnalité, donc il y a rapprochement. Si un État plaçait toute une population sous écoute, sous prétexte d'une menace terroriste ponctuelle et isolée, il serait condamné ; de même s'il organisait des écoutes sans possibilité de recours. Mais la diversité subsiste car le recours ne se fait pas devant la même autorité : il s'agit d'une autorité administrative indépendante en France, d'une commission parlementaire en Allemagne, d'un juge en Angleterre. En permettant l'harmonisation, le concept de marge conduit vers un pluralisme « ordonné », différent d'un pluralisme de juxtaposition, mais il n'implique pas un ordre statique, plutôt un ordonnancement, un mouvement vers l'ordre.

Vous dites que la création d'un nouvel ordre juridique international passe également par la nécessité de « refonder les pouvoirs ».

La création d'un tel ordre est influencée à l'heure actuelle par divers facteurs, notamment économique (globalisation économique) et éthique (universalisme des droits de l'homme). Elle s'accompagne d'une montée en puissance des normes juridiques, internationale, mais aussi supranationales (...) et des juges. On observe à la fois la mondialisation de juges nationaux, dont la compétence s'élargit (principe de compétence universelle, extraterritorialité de la loi nationale), et l'apparition de juges internationaux (Organe de l'OMC, Cour pénale internationale). La question de la refondation des pouvoirs se pose car tout se passe comme si on commençait par le pouvoir judiciaire sans attendre d'avoir mis en place un véritable pouvoir politique, législatif et exécutif. Ce thème renvoie d'abord à la distinction classique entre le législatif, l'exécutif et le judiciaire. Mais un autre triangle des pouvoirs se dessine, pour lequel on aurait besoin d'analyses interdisciplinaires : c'est l'articulation, à l'échelle mondiale, entre le juridique, le politique et l'économique.

On parle beaucoup du nouveau pouvoir des juges : une chance ou un risque pour l'avenir ?

Les deux, parce que c'est une illustration de « la force du droit », pour reprendre la formule (critique) de Pierre Bourdieu. On observe en Europe une montée en puissance des deux cours européennes, la Cour de justice de Luxembourg pour la Communauté européenne et l'Union européenne et la Cour des droits de l'homme pour le Conseil de l'Europe. À un moment où il n'y avait pas encore de parlement européen, les juges s'attachaient déjà à définir un ordre juridique commun. La force du juridique s'incarne dans de telles juridictions. On le voit aussi à l'échelle mondiale dans la sphère pénale : la création des tribunaux pénaux ad hoc pour l'ex-Yougoslavie (en 1993) et le Rwanda (1994) a préparé celle de la Cour pénale internationale (1998), malgré la résistance très forte d'un certain nombre d'États, notamment les États-Unis, qui n'ont pas réussi à faire échouer le projet. Dans certaines limites, le juridique a su ainsi s'imposer face au pouvoir politique.

Mais il existe en même temps un risque d'arbitraire parce que ce droit nouveau se fait à partir de concepts souvent extrêmement flous, qui impliquent une marge d'interprétation, donc un transfert de pouvoir du législateur au juge. À ce risque de surpuissance, s'ajoute, à l'inverse celui de faiblesse, dans la mesure où l'absence d'exécutif se traduit par l'absence de police mondiale pour arrêter les suspects. Ce qui oblige les juges à négocier pour obtenir l'arrestation de tel ou tel. Le président du tribunal de La Haye disait accomplir souvent un travail de diplomate plus qu'un travail de juge. Mais la principale force du juge international tient à sa crédiblité auprès de l'opinion (...)

Par quelles techniques juridiques contenir ce pouvoir des juges ?

Si l'on admet que l'imprécision des concepts est nécessaire en raison de la diversité des systèmes nationaux et que le flou est indispensable pour maintenir un certain pluralisme dans l'application du droit international, il faut en effet rechercher les techniques qui permettent d'éviter l'arbitraire des juges : par exemple, une motivation plus transparente des décisions; ou encore l'apprentissage de nouveaux modes de raisonnement, selon une logique non binaire parce que la notion de marge introduit une gradation. Ainsi, on va juger qu'un système national n'est pas conforme à la Convention, non parce qu'il est simplement « différent » (obligation d'identité), mais parce qu'il n'est pas assez proche de la norme de référence (obligation de proximité). (...) Il faut établir des critères pour situer les pratiques nationales sur une sorte d'échelle de gradation et fixer le seuil de compatibilité, le risque étant que les juges fassent varier ce seuil de façon subjective (...) Pour l'éviter, l'ampleur de la marge nationale d'appréciation devrait reposer notamment sur un bilan comparatif des divergences et convergences (...) Le flou, comme instrument de la complexité, ne veut pas donc pas dire moins de rigueur mais davantage de rigueur. À condition de faire l'apprentissage de ces logiques dites « non standard ».

Allons-nous vers une plus grande complexité des sources du droit ?

Il y a en effet une extrême dispersion des sources, dont on peut tenter de faire à la fois une topologie et une typologie : une topologie, pour distinguer sources infranationales, nationales, supranationales (régionales ou à vocation mondiale); et une typologie, fondée sur les caractères des normes, précises ou imprécises, obligatoires ou facultatives, sanctionnées ou non-sanctionnées. À la complexité des sources s'ajoute, déjà évoquée, celle des juridictions. Même au niveau national, les juges commencent à prendre conscience de leur rôle international, comme lorsque la Chambre des Lords a décidé d'appliquer les instruments internationaux dans l'affaire Pinochet. Ce fut le point de départ d'un mouvement de mondialisation des juges nationaux. Simultanément, on observe l'apparition de juges internationaux à vocation régionale ou mondiale. Il ne s'agit plus de simples arbitres, saisis selon le bon vouloir des parties, mais de véritables juridictions supranationales, où travaillent ensemble des juges de différentes traditions. À terme, ce brassage pourrait contribuer à l'émergence d'une communauté de juristes. Parallèlement à la Cour pénale internationale, un Barreau pénal mondial a été créé, coprésidé par une avocate canadienne et un avocat français. Les avocats ont en effet un rôle essentiel à jouer dans l'internationalisation du droit et des droits de la défense.

Pouvez-vous préciser ?

Ils peuvent contribuer à une meilleure connaissance de la spécificité de leur système, donc aider à prendre conscience de la diversité des droits nationaux et nourrir ainsi un processus d'hybridation (cross-fertilization). S'il était parfait, un tel processus supprimerait à terme la diversité. Mais on en est très très loin. En pratique, la réflexion sur l'hybridation n'exclut pas la nécessité de faire coexister des systèmes normatifs en ordonnant leurs différences (harmonisation). Et là encore les avocats ont un rôle essentiel.

Allons-nous vers un droit métis ?

Je ne crois pas qu'on s'oriente vers un droit métis au sens d'un droit unifié, même à l'échelle européenne. Il y aura des zones unifiées et d'autres simplement harmonisées. Ainsi, pour lutter contre les fraudes contre le budget européen, on envisage la création d'un procureur européen. Le groupe d'experts que j'ai coordonné sur ce thème a proposé une sorte d'hybridation car la tradition accusatoire nous a incités à exclure le choix d'un juge d'instruction investigateur au profit d'un juge arbitre neutre entre l'accusation et la défense; en revanche, nous avons emprunté à la tradition inquisitoire l'idée d'organiser à la phase préparatoire des poursuites et des investigations publiques afin d'assembler les preuves dans un dossier ensuite transmis à la juridiction de jugement (...) Il y aurait ainsi unification par hybridation à la phase préparatoire, mais simplement harmonisation à la phase de jugement, les affaires étant jugées par les juridictions nationales.

Harmonisation et hybridation sont deux processus complexes, mais ils permettent une internationalisation du droit pluraliste et évolutive. C'est pourquoi je les crois essentiels si l'on cherche à favoriser une convergence accrue entre droit et justice.

 

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