Liberté d'expression et discours commercial

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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Not since New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), has this Court been confronted with a lower court ruling as profoudly destructive of free speech ». Cette assertion est de Lawrence H. Tribe, un constitutionnaliste américain de renom dont les traités sont lus par tout constitutionnaliste qui se respecte, et qui représente la compagnie Nike inc. Elle provient d'un bref en certiorari présenté à l'encontre d'une décision de la Cour suprême de la Californie concernant la liberté d'expression commerciale, c'est-à-dire la liberté d'expression dont bénéficient les personnes autres que les individus.

Déposé le 14 octobre 2002, le bref en certiorari visait à faire réviser la décision de la Cour suprême de la Californie, la plus haute instance judiciaire de l'État, rendue le 2 mai de la même année. Cette décision renversait celles des tribunaux d'instance inférieure, soit la Cour supérieure et de la Cour d'appel de la Californie. En l'espèce, il s'agissait de déterminer l'étendue de la liberté d'expression des personnes morales lorsqu'elles font des commentaires et des déclarations publiques qui ne sont pas de nature essentiellement publicitaires (communiqués de presse, opinions, lettres, etc...).

Les faits à l'origine du litige sont relativement simples et s'expriment succinctement de la façon suivante. La société Nike inc., dont les recettes annuelles atteignent presque dix milliards de dollars, est un leader mondial dans la fabrication de matériel sportif et d'équipement manufacturier. La vaste majorité de la production est confiée à des sous-contractants qui emploient 500 000 personnes dans plus de 736 industries manufacturières réparties principalement dans plusieurs pays du sud-est asiatique dont la Chine, le Viêt-nam et l'Indonésie.

À partir de 1995, Nike inc. a été l'objet d'allégations, voire d'une campagne orchestrée par des opposants antimondialisation, voulant que les employés asiatiques œuvraient dans des conditions de travail inacceptables en ce qu'ils étaient sous-payés, maltraités et que de la main-d'œuvre infantile était utilisée. Bref, selon les prétentions de Marc Kasky, le plaignant, Nike inc. serait une compagnie immorale puisqu'elle exploiterait la main-d'œuvre des pays en voie de développement.

Les allégations formulées à l'encontre de la compagnie Nike inc. épousent toujours le même « pattern ». Un individu invoque les conditions de travail déplorables d'une industrie manufacturière, en particulier en s'appuyant sur les allégations d'une tierce personne, puis prend acte du déni de la compagnie Nike inc. et conclut en la véracité de la première allégation (et en conséquence de la fausseté de la seconde), et cela nonobstant que le plaignant n'en ait aucune connaissance personnelle.

C'est sur cette base que sont formulées les plaintes à l'encontre de la compagnie Nike inc. et elles s'appuient sur la California Unfair Trade Practice and False Advertising Law. Or, en vertu de cette loi californienne, laquelle impose un régime de responsabilité stricte, une personne morale ne peut même pas opposer la vérité comme moyen de défense dans la mesure où le discours commercial est présumé frauduleux (misleading dans la loi).

La question constitutionnelle soulevée par ce litige est celle de savoir si les communiqués de presse ou les opinions émis par une compagnie pour dénier ces allégations sont considérés comme faisant partie du discours commercial, auquel la protection constitutionnelle offerte par le premier amendement à la Constitution américaine est pratiquement éliminée. En d'autres termes, la question est la suivante : est-ce que la participation d'une personne morale à un débat public constitue un discours de nature essentiellement commercial?

Tant la Cour supérieure que la Cour d'appel de la Californie concluent par la négative. La Cour suprême de la Californie, par une faible majorité de quatre juges contre trois, a cependant renversé la décision des tribunaux d'instance inférieure pour conclure que les communiqués de presse émis par Nike inc. constituaient un discours commercial qui ne bénéficiait pas de la protection constitutionnelle offerte par le premier amendement.

Les conséquences sont considérables puisque ce faisant, c'est-à-dire en assimilant tout discours d'une personne morale à un discours commercial, la Cour suprême de la Californie crée un régime dualiste dans lequel les individus peuvent faire pratiquement n'importe quel commentaire et bénéficier de la protection constitutionnelle alors que les compagnies visées ne peuvent pas se défendre puisqu'elles ne bénéficient pas, elles, de la même protection constitutionnelle.

L'effet concret est de créer un « chilling effect » et d'empêcher la libre discussion publique puisque les compagnies s'exposent à des poursuites en dommages et intérêts gigantesques. Déjà, la compagnie Nike inc. a décidé de reporter la publication de certaines de ses publications corporatives.

À l'instar de Lawrence H. Tribe, je suis d'avis que d'assimiler tout discours d'une personne morale au discours commercial est erroné. Ce raisonnement s'appuie sur plusieurs décisions de la Cour suprême des États-Unis qui a articulé un test en trois volets afin de déterminer si un discours est de nature commerciale.

Premièrement, sera considéré comme étant un discours commercial, tout discours qui recherche une transaction essentiellement commerciale (la publicité en est un bon exemple). Deuxièmement, seront assimilés au discours commercial, les discours qui combinent trois facteurs : le format publicitaire, une référence à un produit particulier et la motivation économique. Enfin, sera également assimilé au discours commercial, tout discours qui ne vise essentiellement que les intérêts économiques de l'émetteur du discours et de l'audience (les célèbres publicités sociales de Benetton en constitueraient sans doute une bonne illustration).

S'il est vrai que Nike inc. possède un intérêt économique à préserver l'intégrité de ses marques de commerce, je ne crois pas que l'on puisse assimiler tout discours d'une compagnie au discours commercial puisque, en plus de créer une inégalité entre les individus et les compagnies, celles-ci se verraient à toutes fins utiles interdites de participer aux discussions publiques et, plus grave encore, elles se retrouveraient dans l'impossibilité de répudier les allégations dévastatrices qui sont faites contre elles.

Or, la raison d'être de la protection constitutionnelle offerte à la liberté d'expression - incontestablement une assise des sociétés libérales - est de favoriser la formulation et la libre expression des idées. Empêcher une compagnie ou toute personne morale de participer aux débats publics porterait gravement atteinte à la liberté d'expression. C'est pourquoi, j'ai la conviction que la Cour suprême des États-Unis, qui a accepté d'entendre l'affaire le 10 janvier dernier, renversera cette décision.

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel

 

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