Droit des biotechnologies

Non à la brevetabilité de la vie

Lise I. Beaudoin, avocate

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Impossible de breveter au Canada l'oncosouris ou la Souris Harvard, cette souris modifiée génétiquement afin d'accroître sa prédisposition au cancer pour fins de recherche, en tout cas, pas sans l'intervention du législateur. Dans une décision récente¹, marquée par la dissidence, cinq juges² de la Cour suprême du Canada ont décidé qu'une forme de vie supérieure n'est pas brevetable car elle n'est ni une fabrication ni une composition de matières au sens du mot invention défini à l'article 2 de la Loi sur les brevets³ (« la Loi »).

Pour les quatre juges dissidents⁴, l'oncosouris est un objet brevetable. Selon eux, « la réalisation scientifique exceptionnelle qu'est la modification de toutes les cellules d'un animal qui n'existe pas sous cette forme dans la nature, que l'être humain parvient à effectuer en modifiant le matériel génétique qui compose l'animal, est une composition de matières ayant une valeur inventive, au sens de l'article 2 de la Loi ».

Qui plus est, estiment-ils, ni le Commissaire aux brevets ni les tribunaux n'ont le pouvoir de décréter un moratoire sur la délivrance de brevets pour des formes de vie dites supérieures avant que le législateur décide d'agir.

Cette décision, exhaustive et attendue dans l'industrie de la biotechnologie, a suscité diverses réactions. Mais il n'est pas certain qu'elle aura un impact négatif réel sur la recherche scientifique au Canada.

Bref rappel

En juin 1985, Harvard College présente au Canada une demande de brevet d'invention intitulée Animaux transgéniques. Selon cette demande, l'« invention » alléguée consiste à produire des animaux prédisposés au cancer en vue de les utiliser dans des études de cancérogénicité chez les animaux.

La technique de production d'une souris prédisposée au cancer, une oncosouris, est amplement décrite dans la demande de brevet. Un gène qui prédispose au cancer, l'oncogène, est injecté dans des œufs de souris fécondés au moment où ils sont le plus près possible du stade unicellulaire. Les œufs sont ensuite implantés dans une souris femelle hôte où ils peuvent se développer jusqu'à terme. Après la mise bas de la souris hôte, des vérifications sont effectuées pour savoir si l'oncogène est présent chez les souriceaux. Les souriceaux porteurs de l'oncogène sont désignés des souris fondatrices. Ces souris fondatrices sont accouplées avec des souris non génétiquement modifiées. Chez la moitié des souriceaux, toutes les cellules seront affectées par l'oncogène, ce qui les rend utiles aux fins des études de cancérogénicité chez les animaux.

Dans sa demande de brevet, Harvard College cherche à faire protéger à la fois le procédé qui permet de produire l'oncosouris et le produit final de ce procédé, la souris fondatrice, et ceux de ses souriceaux dont les cellules contiennent l'oncogène. Cette demande relative au procédé et au produit vise également tous les mammifères non humains modifiés de la même façon.

En mars 1993, l'examinateur des brevets accueillait la partie de la demande visant le procédé, mais rejetait celle relative au produit, pour le motif que les revendications qui y sont énumérées ne sont pas incluses dans la définition du terme invention apparaissant à l'article 2 de la Loi. Le dossier s'est retrouvé devant la Cour suprême du Canada.

Comme Harvard College cherche à faire breveter une souris génétiquement modifiée, la seule question en litige est de savoir si le mot invention défini dans la Loi englobe les formes de vie supérieures. Ou encore, l'oncosouris obtenue grâce à des manipulations génétiques et au processus de gestation naturelle est-elle une composition de matières nouvelle, non évidente et utile, tel qu'exigé dans la Loi?

Sous la plume du juge Bastarache, la Cour suprême réitère que la norme de contrôle applicable à la décision du Commissaire est celle de la décision correcte. Bien que le refus d'accorder un brevet puisse parfois faire l'objet de retenue judiciaire, la nature de la question soulevée est déterminante. Les tribunaux sont aussi en mesure que le Commissaire de la trancher, étant donné que la Loi ne comporte aucune clause privative, qu'elle confère aux demandeurs un droit d'appel général et que cette question requiert une simple décision sur un point de droit qui aura une grande valeur comme précédent.

Pour refuser un brevet, le Commissaire doit s'être assuré que le demandeur n'est pas fondé en droit à obtenir le brevet. Il n'a aucun pouvoir discrétionnaire indépendant de la Loi qui l'habilite à tenir compte de l'intérêt public pour accorder ou refuser un brevet.

Une définition exhaustive

De l'avis de la Cour, le législateur n'a pas voulu que les formes de vie supérieures soient brevetables. S'il avait voulu « que tout objet imaginable soit brevetable, il n'aurait pas adopté une définition exhaustive qui limite l'invention à 'toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières' ».

De plus, affirme la Cour, les mots fabrication et composition de matières ne correspondent pas à l'idée que l'on se fait habituellement de la vie animale et végétale. Même « si l'on accepte qu'ils peuvent recevoir une interprétation large, les mots de la définition doivent être interprétés en fonction de l'économie de la Loi et du contexte pertinent ».

La Loi n'aborde pas les questions exceptionnelles que soulève la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures. Ce qui indique que le législateur n'a jamais voulu que la définition du mot invention s'applique à ce type d'objet. Bref, estime la Cour, « étant donné les questions exceptionnelles que pose l'attribution d'un monopole sur des formes de vie supérieures, le législateur ne voudrait probablement pas que la Loi sur les brevets, dans son état actuel, soit le vecteur approprié pour assurer la protection des droits des inventeurs de ce type d'objet ».

C'est pourquoi, pour la majorité, toute comparaison avec les régimes de brevets d'autres pays a peu d'utilité (voir l'oncosouris dans le monde).

Où tracer la ligne?

Peut-on permettre la délivrance de brevets pour des formes de vie inférieures tout en refusant de le faire pour des formes de vie supérieures? demande la Cour. La brevetabilité des formes de vie inférieures n'est pas ici en cause. Elle n'a d'ailleurs jamais été débattue devant les tribunaux canadiens, et il est accepté au Canada que les formes de vie inférieures sont brevetables. Toutefois, affirme la Cour, « cela n'amène pas nécessairement à conclure que les formes de vie supérieures le sont elles aussi ».

Par exemple, les micro-organismes brevetables sont produits en si grand nombre que toute quantité mesurable possédera des propriétés et des caractéristiques uniformes. On ne peut pas en dire autant des plantes et des animaux. Il est beaucoup plus facile d'assimiler un micro-organisme à un composé chimique ou à un autre objet inanimé que d'assimiler une plante ou un animal à un objet inanimé, écrit le juge Bastarache.

De plus, plusieurs caractéristiques importantes des animaux les distinguent à la fois des micro-organismes et des plantes et les soustraient encore davantage à la possibilité de les considérer comme une composition de matières ou une fabrication.

La Cour suprême estime qu'il ne lui appartient pas de tracer la ligne de démarcation entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures. Même si, ajoute-t-elle, l'exception applicable aux plantes et aux animaux, prévue dans des accords commerciaux, démontre que la validité de la distinction entre ces deux formes de vie est largement reconnue (voir Un peu de sciences...).

L'oncosouris dans le monde

Dans les motifs de la dissidence, le juge Binnie situe les questions dans le contexte international. Compte tenu de la mobilité des capitaux et de la technologie, il estime souhaitable que les pays dotés d'une loi comparable en matière de propriété intellectuelle parviennent à des résultats juridiques similaires.

Aussi, l'expression composition of matter (composition de matières) figure dans la Patent Act américaine sous le régime de laquelle l'oncosouris a été brevetée en 1988. L'oncosouris est également brevetée en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Finlande, en France, en Allemagne, en Grèce, en Irlande, en Italie, au Luxembourg, aux Pays-Bas, au Portugal, en Espagne, en Suède et au Royaume-Uni. Un brevet semblable a été délivré au Japon. La Nouvelle-Zélande, pour sa part, a accordé un brevet pour une souris transgénique vulnérable à l'infection par le VIH.

Par conséquent, selon les quatre juges dissidents, l'approche adoptée par le Commissaire aux brevets en l'espèce sonne faux, « la recherche biotechnologique de grande envergure financée par le secteur privé étant exactement le genre de recherche et d'innovation que vise à promouvoir la Loi sur les brevets ».

Le secteur des soins de santé est le principal bénéficiaire de la biotechnologie, dont le financement requiert des sommes considérables. Pour les dissidents, la Loi reflète qu'il est dans l'intérêt public de recourir au système des brevets pour obliger ceux qui bénéficient directement d'une invention à acquitter au moins une partie de son coût.

Un peu de sciences...

Les intéressés par les questions scientifiques soulevées dans le pourvoi remarqueront que la Cour suprême se penche sur la différence entre une manipulation génétique et les hybridations faites avec les plantes ou les sources de vies inférieures (bactéries, virus, champignons, levures).

Il en ressort que les hybridations avec les plantes sont faites en laissant la nature décider quel gène sera exprimé (car cette procédure met en compétition deux gènes qui expriment la même protéine). Dans ce cas, aucun ADN n'est sectionné et la nature suit son cours.

Dans le cas de la Souris Harvard, l'ADN est sectionné et une autre séquence est introduite. La souris est fabriquée en laboratoire en insérant dans son génome une séquence d'ADN à partir d'un plasmide provenant d'un oncovirus. De cette manière, l'oncosouris ou souris fondatrice a nécessairement le cancer ainsi qu'une partie de sa descendance. Ce dernier cas n'est pas un processus naturel car il n'est pas incrémental ou continu comme l'hybridation qui se produit dans la nature. Il s'agit plutôt d'un processus radical qui présuppose une intervention autre que celle de la nature.

Voici en très bref ce que semble être l'essence de la différence entre les manipulations génétiques et les obtentions végétales qui, elles, sont protégées par une loi connexe à la Loi sur les brevets, soit la Loi sur la protection des obtentions végétales⁵.

¹  Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), 2002 CSC 76, 5 décembre 2002; sur Internet au http://www.lexum.umontreal.ca/fr/rec/html/harvard.fr.html

²  Les juges L'Heureux-Dubé, Gonthier, Iacobucci, Bastarache et LeBel.

³  L.R.C. 1985, ch. P-4.

⁴  La juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie et Arbour.

⁵  L.C. 1990, ch. 20.

 

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