Thermographie, marijuana et vie privée

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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La Cour d'appel de l'Ontario s'est prononcée, le 27 janvier dernier, sur l'utilisation de la thermographie¹ lors de la conduite d'enquêtes visant à débusquer les cultures hydroponiques de marijuana. L'affaire s'intitule R. c. Tessling². Les juges Abella (laquelle écrivait les motifs pour la Cour), Sharpe et O'Connor devaient déterminer si l'utilisation de détecteurs de radiations infrarouges par les forces policières afin d'observer l'intérieur d'une résidence privée constituait une fouille, une saisie ou une perquisition au sens de l'article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés.

Principalement utilisée en médecine, la thermographie est une technique qui permet de détecter et d'enregistrer graphiquement les températures de divers points du corps humain par la détection du rayonnement infrarouge qu'il émet. Tant aux États-Unis qu'au Canada, cette technique, appelée Forward Looking Infra-Red ou « FLIR », est de plus en plus utilisée afin de déceler les sources de chaleur et leurs émanations qui proviennent d'un lieu physique afin d'identifier les cultures de marijuana hydroponiques, lesquelles nécessitent un apport énergétique considérable et produisent des empreintes calorifiques particulières.

La décision de la Cour d'appel de l'Ontario, incontestablement l'une des plus respectées au Canada, est importante pour trois raisons. D'abord, il est incontestable que l'utilisation de moyens technologiques sophistiqués, la thermographie ou tout autre moyen, risque d'avoir un impact considérable sur le droit à la vie privée des individus. Ensuite, bien que la Cour suprême ait évoqué la possibilité que les forces policières puissent utiliser la thermographie comme moyen d'enquête dans un obiter dictum de l'arrêt Evans (1996), elle n'en a encore jamais éprouvée sa constitutionnalité. Enfin, il nous faut admettre qu'au Canada, l'état du droit sur cette question n'est pas encore fixé.

Déjà, dans l'arrêt Hutching (1996), la Cour d'appel de la Colombie-Britannique avait conclu, évitant cependant de se prononcer directement sur la constitutionnalité de la thermographie, que l'observation aérienne d'une grange au moyen de cette technique « FLIR », effectuée sans autorisation préalable, était conforme à l'article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. La décision s'appuyait cependant sur d'autres considérations : d'abord, la grange (le lieu étant sous observation) n'était pas un lieu, contrairement à une maison d'habitation, qui bénéficiait d'une protection constitutionnelle privilégiée et, ensuite, la grange n'était pas la propriété de l'accusé.

Deux autres décisions de tribunaux d'appel canadiens, d'ailleurs évoquées par la juge Abella, semblent réprouver l'utilisation de ces techniques de surveillance analogues. Dans l'arrêt Kelly (1999), la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick a jugé que l'observation aérienne de la cour arrière d'une propriété (à partir d'un hélicoptère qui se situait à une dizaine de mètres de distance) violait le droit à la vie privée des occupants de cette propriété. Dans l'arrêt Lauda (1999), la Cour d'appel de l'Ontario concluait que l'observation visuelle d'un champ était contraire à l'article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. Dans ces deux affaires cependant, les observations étaient subséquentes à une immixtion spatio-temporelle, un « tresspass » pour reprendre la conception de la common law.

Est-ce à dire que toute surveillance subreptice des forces policières sera déclarée inconstitutionnelle ? Pas nécessairement. En se fondant sur cette décision de la Cour d'appel de l'Ontario, il semblerait que toute surveillance ou observation d'une maison d'habitation ou d'une résidence privée, dans la mesure du moins que cette surveillance est susceptible de révéler des activités humaines appartenant à la sphère de la vie privée des individus, constitue (c'est la première question que la Cour devait examiner) une perquisition, laquelle sera inconstitutionnelle à moins que les policiers n'obtiennent préalablement un mandat de perquisition.

La décision de la Cour d'appel de l'Ontario est fondée sur deux principaux arguments. Premièrement, la thermographie révèle des activités personnelles des occupants d'un lieu qui serait autrement impossible à obtenir sans mandat de perquisition. L'objectif des policiers, en ayant recours au « FLIR », consiste incidemment à déceler les activités dans ce lieu afin d'étayer des motifs raisonnables de croire qu'une infraction y est commise. Elle est principalement utilisée lorsque les autres moyens d'enquête, la vérification d'information détenues par des tiers (comme les comptes d'hydroélectricité), nous enseigne la Cour suprême dans l'arrêt Plant (1993) en constitue un exemple, ont échoués.

Deuxièmement, il y aurait une distinction à faire entre les moyens rudimentaires de surveillance visuelle et les moyens de surveillance utilisant des équipements technologiques sophistiqués. S'appuyant sur les décisions de la Cour suprême relatives à l'aspect informationnel du droit à la vie privée que sont les affaires Duarte (1990), Wong (1990) et Wise (1992), la juge Abella estime que ces moyens technologiques révèlent davantage sur ce qui se passe à l'intérieur d'un lieu que ce qui pourrait être observé par la simple surveillance humaine.

Ainsi, s'exprimait la juge Abella au nom de la Cour d'appel : « In any event, I do not share the Crown's view that the FLIR reveals information that is in plain view and easily observable. A member of the public can walk by a house and observe the snow melting on the roof, or look at the house with binoculars, or see steam rising from the vents. Without FLIR technology, however, that person cannot know that it is hotter than other houses in the area or that one room in particular reveals a very high energy consumption. FLIR technology, in other words, goes beyond observation, disclosing information that would not otherwise be available and tracking the external reflections of what is happening internally ».

C'est sur cette base, rappelant tout particulièrement les affaires Hunter c. Southam (1984), Grant (1993) et Evans (1996), que la Cour d'appel concluait que cette perquisition était déraisonnable au sens de l'article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés. De plus, son inclusion étant susceptible de déconsidérer l'administration de la justice, au sens du paragraphe 24(2), cet élément de preuve a fait l'objet d'une exclusion.

La Cour suprême du Canada devrait vraisemblablement être appelée à se prononcer sur la constitutionnalité de l'utilisation de la preuve par thermographie, utilisée en l'absence d'un mandat de perquisition. Cependant, au moment d'écrire ces lignes, aucune demande pour permission d'en appeler n'avait été déposée à la Cour suprême du Canada. C'est donc une affaire à suivre !

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel

¹ . Bien que la sens de « thermographie », une technique d'enregistrement graphique des températures des divers points du corps par la détection du rayonnement infrarouge qu'il émet, semble restreinte au corps humain, j'estime approprié d'étendre son utilisation, à défaut d'une notion plus précise, aux techniques comme la « FLIR ». Ses éléments grecs favorisent l'extension de son sens aux techniques modernes de détection de la chaleur. L'élément « thermos » signifie chaleur alors que l'élément « graphie » signifie écrire.

² . R. c. Tessling (27 janvier 2003), n_ C36111(C.A. Ont.) .

 

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