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La médiation civile et commerciale

Le rôle de l'avocat en médiation

Martin Leblanc, avocat

La médiation est cette procédure informelle par laquelle un tiers impartial qui n'exerce aucun pouvoir décisionnel tente d'aider les parties à trouver une solution acceptable pour tous en vue de régler un différend.

Dans un article précédent, nous faisions état des efforts déployés par l'Institut de Médiation et d'Arbitrage du Québec (IMAQ) afin de promouvoir cette méthode dite alternative de résolution des conflits laquelle, bien qu'encore peu utilisée au Québec, suscite un vif intérêt tant en matière civile que commerciale.

Un sondage SOM effectué du 1er au 14 février 2002, à la demande de l'IMAQ, auprès de 200 cadres d'entreprise de tous les secteurs d'activités (marge d'erreur : 7,9 %, 19 fois sur 20) établissait que 81 % des répondants estiment que le concept de médiation est intéressant ou même très intéressant.

Suivant les statistiques américaines, 85 % des dossiers litigieux soumis à la médiation se soldent par la conclusion d'une entente.

Voilà le contexte dans lequel Me Serge Roy, médiateur et arbitre commercial, donnait récemment, pour le Service de la Formation permanente du Barreau du Québec, un cours d'une durée de cinq jours sur la médiation en matières civile et commerciale, lequel est entre autre requis par le Barreau du Québec aux fins d'accréditation des médiateurs. À cette occasion, nous avons spécialement porté notre attention sur le rôle de l'avocat en contexte de médiation.

Le choix

L'avocat qui est consulté à l'occasion d'une situation conflictuelle ou déjà litigieuse sera peut-être celui qui recommandera la médiation à son client, ou décidera plutôt d'intenter des procédures.

Rappelons que l'IMAQ fait la promotion de l'inclusion d'une clause de médiation dans les conventions, qu'elle soit civile ou commerciale, laquelle clause impose aux parties de se soumettre obligatoirement à la médiation avant de recourir au processus judiciaire. En l'absence d'une telle clause, fait-elle valoir, les parties sont moins disposées à convenir d'un règlement à l'amiable, lorsque survient un différend, et se privent conséquemment d'une possibilité de régler leurs difficultés de manière avantageuse pour tous.

Quoi qu'il en soit, et malgré les avantages indubitables que présente effectivement l'usage généralisé de semblables clauses de médiation dans les conventions, il y a des situations où la médiation n'est pas spécialement appropriée. Voilà ce dont l'avocat titulaire du dossier devra souvent d'abord décider.

La médiation présente certains des avantages et inconvénients. Elle est confidentielle, même en dehors des matières familiales, pour peu qu'une entente contenant une clause appropriée soit signée par les parties. Elle est susceptible de préserver la relation d'affaires existant entre les parties. La médiation favorise en outre tant le contrôle des coûts que celui de l'échéancier par les parties elles-mêmes. Enfin, elle autorise les parties à communiquer, sous toutes réserves, certaines informations susceptibles de contribuer à un règlement qui ne seraient pas admises dans d'autres contextes.

Corrélativement, il peut arriver, au contraire et pour toutes sortes de raisons, que le caractère public du processus judiciaire serve les intérêts du client. L'on peut aussi souhaiter recourir à une cour de justice afin de clarifier définitivement l'état du droit et de manière à établir un précédent auquel les parties devront se conformer par la suite.

Certains dossiers peuvent également nécessiter l'obtention d'une ordonnance intérimaire d'injonction, afin de préserver le statu quo jusqu'à ce que le fond de l'affaire fasse l'objet d'un examen, ou encore il peut être nécessaire d'appeler un tiers en garantie, toutes choses que la médiation ne permet évidemment pas.

La médiation, à l'instar de tout autre moyen par lequel l'on tente de régler un dossier autrement que par des procédures judiciaires, n'interrompt évidemment pas la prescription, ce qu'il est bon de toujours garder à l'esprit.

Enfin, et comme chaque praticien le sait, il peut arriver que des négociations ou la médiation elle-même ne deviennent possibles qu'à la suite de la signification d'une action.

Quel que soit le moment, durant le déroulement du dossier, où il paraît qu'il serait peut-être opportun de choisir la médiation, le cas échéant, l'avocat du dossier sera probablement consulté pour choisir le médiateur, en collaboration avec son confrère représentant la partie adverse.

Rôle de l'avocat-médiateur

Rien n'oblige les parties, cela va sans dire, à être représentées par avocat dans ce procédé informel de la médiation, lequel ne vise pas, comme on le sait, la stricte application des règles de droit. Toutefois, la pratique usuelle veut que les avocats soient généralement présents tout au long du processus de médiation. Et il convient évidemment d'éviter tout spécialement une situation dans laquelle l'une seule des parties serait ainsi représentée.

« Au niveau éthique et déontologique, de souligner Me Roy, si une seule des parties vient à une rencontre de médiation sans son avocat, des questions délicates se posent, et ce, tant au niveau de l'obligation d'impartialité et de neutralité du médiateur que de son obligation de s'assurer d'un équilibre de pouvoir quant aux différentes parties en présence. »

Par ailleurs, il est presque certain que la partie qui n'est pas représentée devra, à un moment ou à un autre de la médiation, obtenir des conseils juridiques, ce qui est susceptible d'interrompre ou de retarder le processus et implique le sérieux inconvénient, pour l'avocat, de devoir prodiguer des conseils au sujet de propos tenus à l'occasion de séances auxquelles il n'était pas présent. De plus, certaines étapes quelque peu plus formalistes du processus de médiation bénéficieront grandement du concours de l'avocat.

La convention de médiation

Il est tout d'abord fortement conseillé aux parties de conclure une convention de médiation. Me Roy, quant à lui, refuse carrément d'agir à titre de médiateur si les parties ne sont pas disposées à signer une telle convention.

La convention doit tout particulièrement contenir un engagement de confidentialité liant toutes les personnes qui sont partie au différend de même que tout intervenant, de manière à ce que les admissions faites durant la médiation ne puissent, en cas d'échec, être invoquées ultérieurement par la partie adverse dans le cadre de procédures judiciaires. On inclura également une clause interdisant l'assignation du médiateur lui-même.

Rappelons à cet effet que seul l'article 815.3 du Code de procédure civile, lequel n'est applicable qu'aux matières familiales, garantit autrement la confidentialité de ce qui est dit au cours de la médiation. L'avocat de chaque partie devra donc s'assurer qu'une convention de médiation qui lui soit satisfaisante soit dûment signée. Il semble alors vraisemblable qu'aucun témoignage des intervenants à la médiation ne puisse être admis dans des procédures judiciaires ultérieures, à moins que l'on tente de faire la preuve d'un vice de consentement à conclure l'entente intervenue en règlement du différend, ou alors la convention de médiation elle-même.

À l'issue de tout le processus et avec un peu de chance, l'avocat aura également la tâche de participer à la rédaction de l'entente mettant fin au différend.

Conseils d'un médiateur d'expérience

Mais les avocats sont-ils adéquatement préparés à jouer un rôle de conseiller dans une procédure qui ne vise pas l'adjudication sur la base de l'établissement des faits et de l'application stricte des règles de droit ?

On peut entre autre déplorer que certains avocats, très interventionnistes durant une cession de médiation, contrôlent l'échange de l'information entre les parties, tentant même d'empêcher leur client de parler lorsque cela serait approprié et, généralement, ne contribuent alors que très peu à atteindre les objectifs poursuivis par la médiation elle-même. Et parlant de ces objectifs, voici, reproduits intégralement, quelques-uns des conseils adressés par Me Roy spécialement à l'intention des avocats :

  • Si vous êtes en demande et que vous voulez absolument obtenir 100 % du capital dans une réclamation substantielle et que vous voulez seulement renoncer aux intérêts et aux frais judiciaires, ou encore si vous êtes en défense et que vous voulez régler une réclamation de 1 à 2 millions pour 10 000 $, alors n'allez pas en médiation et écrivez simplement une lettre «sous toutes réserves» expliquant votre position.
  • Si vous êtes en défense dans une réclamation de plusieurs millions, ne faites pas une première offre à 10 000 $.
  • Que vous soyez en demande ou en défense, ne faites pas une première offre qui est identique à votre point de rupture.
  • N'allez pas en médiation pour «passer un message» car le but de la médiation, c'est de régler un litige.
  • N'allez pas en médiation seulement pour faire plaisir à votre client, votre patron, votre directeur des sinistres ou, si vous êtes dans le cadre d'un projet-pilote ou d'un service de médiation, seulement pour faire plaisir à la personne responsable.
  • Si vous êtes absolument convaincu que rien de ce qui sera dit par l'autre partie ou par le médiateur ne pourra vous influencer de quelque façon que ce soit, alors n'allez pas en médiation. (M.L.)