Colloque de la formation permanente

L'éthique : un thème d'actualité

Lise I. Beaudoin, avocate

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Cette année c'est sous la présidence de Charles D. Gonthier, juge retraité de la Cour suprême du Canada, que s'est déroulé le Colloque sur les développements récents en déontologie et en droit professionnel et disciplinaire. Le magistrat a d'ailleurs bien saisi l'occasion pour rappeler que, dans le cadre de l'exercice d'une profession dite libérale comme le droit, « le service et le sens du devoir doivent être les forces qui motivent et doivent avoir préséance sur les intérêts financiers et les intérêts égoïstes du professionnel » (voir l'encadré).

Le président du Colloque sur les développements récents en déontologie et en droit professionnel et disciplinaire, le juge à la retraite Charles D. Gonthier.

Le Service de la formation permanente du Barreau du Québec se dit redevable à M^e Michel Tétrault et à M^e Gilles Bachand pour le choix des sujets et des conférenciers. Au nombre de huit, ces derniers ont traité d'autant de sujets. Parmi ceux-ci, les pouvoirs et fonctions du Conseil de la magistrature et les buts et rôles de la sanction en droit disciplinaire seront abordés dans des numéros à venir du Journal du Barreau.

Avocats administrateurs

Historiquement les avocats ont souvent agi à titre de dirigeants ou d'administrateurs de personnes morales clientes, rappelle M^e Marie-Andrée Latreille. Ils sont à divers titres d'excellents choix en raison notamment de leurs talents, leur compétence juridique, leur expérience dans le monde des affaires et leur bon jugement. Bref, ils sont souvent des candidats recherchés par leurs clients pour être membres de conseils d'administration. Mais cette double fonction comporte des avantages et des inconvénients.

Sur le plan de l'éthique professionnelle, il n'y a pas au Canada d'interdiction légale ou éthique empêchant un avocat d'œuvrer en tant qu'administrateur d'un client. Certains cabinets, comme Baker & McKenzie, interdisent toutefois aux avocats de siéger au conseil d'administration de leurs clients à cause des conflits d'intérêts potentiels.

Rappelons que l'article 122(1)b) de la Loi sur le Barreau déclare inhabile à exercer la profession d'avocat la personne qui occupe une charge ou fonction incompatible avec l'exercice ou la dignité de la profession d'avocat. Et aussi que les chapitres 5 et 6 du Code de déontologie des avocats sur l'indépendance, le désintéressement, le secret professionnel et les conflits d'intérêts soumettent l'avocat à des règles susceptibles d'entraver ou limiter la double fonction pour certains avocats et leurs cabinets¹. La double fonction avocat/administrateur comporte certes des avantages, tels les bénéfices financiers générés par les frais payés ou les options d'achat d'actions, la possibilité de s'assurer du travail juridique du client corporatif et le prestige. Mais il y a aussi ce désavantage noté par la doctrine américaine voulant que l'on exige souvent des avocats/administrateurs un standard plus élevé dans l'accomplissement de leur devoir en tant qu'administrateurs. L'avocat se retrouve alors confronté à des attentes très élevées, remarque M^e Latreille. Se greffent à cette double fonction des risques supplémentaires, telles la perte ou la diminution de l'indépendance professionnelle, l'incapacité de témoigner devant les tribunaux, la perte possible du privilège se rattachant aux communications avocat-client et les situations de conflits d'intérêts.

Contrôle judiciaire 101

Au cours des dernières années, les concepts régissant le contrôle judiciaire des décisions des tribunaux administratifs ont considérablement évolué, rappelle M^e Paul Faribault. Ils sont passés de la généralisation de l'approche pragmatique et fonctionnelle, à l'introduction de la norme de la décision déraisonnable simpliciter et à la modification du rôle des tribunaux judiciaires siégeant en appel des décisions de tribunaux administratifs spécialisés.

S'adressant en particulier aux praticiens non familiers avec ces notions, M^e Faribault a proposé un tour d'horizon de base relatif au contrôle judiciaire, à la suite notamment des enseignements des arrêts Ryan² et Dr. Q.³ de la Cour suprême du Canada. Ces deux arrêts réaffirment la primauté de l'approche pragmatique et fonctionnelle dans les recours entrepris à l'encontre des décisions des comités de discipline professionnelle, qu'ils soient exercés par voie d'appel ou de contrôle judiciaire. Dans tous les cas, note M^e Faribault, le tribunal doit examiner les quatre facteurs prévus par la méthode, à savoir la présence d'une clause privative, l'expertise relative du tribunal, l'objet de la loi et la nature de la question en litige. C'est cet examen qui permet d'établir la norme applicable parmi les trois normes actuellement reconnues, soit la décision correcte, la décision déraisonnable simpliciter et la décision manifestement déraisonnable. Et « le choix de la norme appropriée dépendra dans une large mesure de l'expertise relative du tribunal vis-à-vis de celle du comité de discipline pour la résolution de la question en litige : plus l'expertise du comité sera supérieure à celle du tribunal, plus la norme sera exigeante et, au contraire, plus la question à décider s'éloigne du champ d'expertise du comité, moins la norme sera exigeante », résume M^e Faribault.

La civilité comme stratégie

La profession d'avocat s'exerce en grande partie sur une base de contradiction, voire d'adversité, remarque M^e Eugène Meehan, c.r. Et selon lui, cette adversité ne s'exprime pas toujours de façon honorable. Aussi, au-delà des conventions de bienséance, la civilité peut s'avérer un outil rentable dans la conduite d'un dossier, estime-t-il. Car il croit profondément que l'incivilité constitue une perte de temps et d'argent, consacrée qu'elle est souvent à embêter l'avocat de la partie adverse. C'est pourquoi il prône l'usage de la civilité comme arme: « Ne soyez pas courtois parce qu'il s'agit d'une chose correcte. Soyez courtois parce qu'il s'agit de la meilleure stratégie à adopter. »

M^e Meehan a proposé un argumentaire composé de dix éléments stratégiques justifiant l'emploi de la civilité pour parvenir à ses fins efficacement ou pour convaincre un tribunal, le tout complémenté par une dizaine de tactiques permettant de contrôler ou de contourner l'opposant lors de confrontations. Car il faut bien réaliser que, devant la plupart des juges, un mauvais comportement est un mauvais plaidoyer. Donc à ce seul titre l'incivilité se paie. Il est de tout temps préférable d'éviter un langage acrimonieux. Mieux vaut adopter le ton de la flexibilité, oublier les peccadilles, surtout en appel, savoir combattre le stress, notamment en évitant d'avoir des rapports inutilement tendus avec les confrères, et enfin il ne faut jamais répondre du tac au tac.

Compétence du syndic

À partir de quelle « information » un syndic peut-il enclencher une enquête sur la conduite d'un professionnel et demeurer dans le cadre de la compétence qui lui est dévolue? Voilà la question principale à laquelle M^e Éric Downs s'est attaqué, à la lumière entre autres de l'affaire Bonin c. Binet⁴ à être entendue prochainement par la Cour d'appel. Ce litige relance le débat sur la compétence du syndic, dont la définition statutaire passe par une lecture conjuguée des articles 122, 116, 192 et 114 du Code des professions (CP).

En pareille matière, il faut avoir constamment à l'esprit la philosophie qui anime le droit disciplinaire, c'est-à-dire la recherche d'un juste équilibre entre les droits du professionnel et la protection du public. Au terme de son analyse sur la qualité de l'information requise pour permettre au syndic d'enquêter sur un professionnel, M^e Downs estime qu'« une interprétation trop généreuse de ce que constitue une information risque non seulement de rompre la logique du droit disciplinaire, mais également de tomber dans un piège beaucoup plus dangereux que certains avaient prédit : il ne faut pas sombrer dans une forme d'angélisme qui [...] favorise la confession et la contrition ; ce serait admettre implicitement le bien-fondé de chaque plainte déposée contre un professionnel [...] ».

Secret professionnel

Les enquêtes criminelles nécessitent parfois l'emploi de méthodes qui portent atteinte à la vie privée des citoyens, rappelle d'entrée de jeu M^e Giuseppe Battista. Ainsi par exemple, les perquisitions dans les cabinets d'avocats mettent en jeu la protection des renseignements confidentiels des clients et la portée du secret professionnel de l'avocat. Se fondant surtout sur les arrêts Maranda⁵, Lavallee⁶ et Descôteaux⁷, M^e Battista a rappelé le droit applicable en matière de perquisitions dans les cabinets d'avocats et les moyens pour garantir la protection du secret professionnel lors de perquisitions.

Le juge Gonthier s'adresse aux avocats

Le juge Charles D. Gonthier a tenu à réitérer que les avocats rendent un service au public dans un domaine qui demande des connaissances et des qualifications particulières. Et c'est notamment cette désignation de la pratique du droit comme « profession libérale » (une learned profession) qui en signale les qualités particulières. Citant sur ce point Lord Macmillan, alors que celui-ci s'adressait à des juristes écossais, le magistrat rappelle que « The difference between a trade and a profession is that the trader frankly carries on his business primarily for the sake of pecuniary profit, while the members of a profession profess an art, their skill is which they no doubt place at the public service for remuneration, adequate or inadequate, but which is truly an end in itself ». Aussi, pour le juge Gonthier, « le droit comme profession implique l'indépendance d'esprit afin de servir le client, la société et la règle de droit libérée de toute considération ou influence étrangère et une responsabilité d'agir ainsi qui repose entièrement sur les épaules de l'avocat lui-même ».

Cette indépendance et cette responsabilité sont beaucoup plus complexes et délicates que celles exigées d'un juge, estime-t-il. Car la seule responsabilité du juge est de rendre justice aux parties selon le droit, tout en maintenant son indépendance tant vis-à-vis du gouvernement que de toute autre personne, y compris d'autres juges. L'avocat, par ailleurs, est « un genre de cheville ouvrière dont la fonction est de promouvoir le fonctionnement équitable des nombreux éléments de la société conformément aux règles établies, cherchant à la fois à prévenir les conflits et, lorsqu'ils surviennent, à les résoudre ou à contribuer à leur solution en aidant le tribunal dans son travail ».

Les défis que posent aujourd'hui les incitations à la commercialisation de la pratique du droit et l'effritement des institutions et de la conscience sociale rendent cet idéal de l'avocat de plus en plus exigeant et difficile à relever au quotidien, conclut le juge Gonthier. (L.I.B.)

¹  Voir p. ex. 9010-0066 Québec Inc. c. Bouthillier, REJB 1999-13533 et Scripta.net.inc. c. B.C.E. Emergis Inc., J.E. 2002-2010.

²  Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, [2003] 1 R.C.S. 247.

³  Dr. Q. c. College of Physians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226.

⁴  C.A. Montréal, no 500-09-013994-003.

⁵  Maranda c. Richer, 2003 CSC 67.

⁶  Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada, [2002] 3 R.C.S. 209.

⁷  Descôteaux c. Mierswinski, [1982] 1 R.C.S. 860.

 

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