XIVe Journées Maximilien-Caron

Transmission d'une entreprise familiale

Connie Byrne, avocate

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Préparez-vous, car d'ici 5 à 10 ans près de 56 % des entreprises québécoises changeront leur cerveau dirigeant. À la veille de leur retraite, les « baby-boomers » s'apprêtent à passer le flambeau à leurs enfants et à entreprendre l'opération complexe de la transmission d'une entreprise. Difficile, voire fragile comme processus, il semble tout de même que 69 % de l'ensemble des entrepreneurs québécois espèrent relever le défi pour que l'entreprise demeure dans la famille. Le 16 avril dernier, dans le cadre des XIV^e Journées Maximilien-Caron, plusieurs panélistes ont exposé les angles importants à considérer dans ce genre d'exercice.

Défis et perspectives au Québec

Plusieurs études révèlent que le pourcentage du transfert d'entreprise de la première à la deuxième génération est de l'ordre de 70 %, alors que 30 % des autres entreprises disparaissent pour différentes raisons. « Quand on connaît l'importance de ces PME ­ surtout familiales ­ pour le tissu économique d'une nation, c'est certainement quelque chose de préoccupant », affirme M^me Louise St-Cyr, titulaire de la Chaire de développement et de la relève de la PME et professeure à l'École des hautes études commerciales (HEC). « Dans ce contexte, enchaîne-t-elle, l'objectif de tous les acteurs économiques (juristes, fiscalistes, financiers, agents de développement et chercheurs) est de favoriser le succès des transmissions et de faire démentir les statistiques voulant que les entreprises disparaissent en raison d'un manque de planification du processus. »

M^me St-Cyr et son équipe de chercheurs ont enquêté auprès de 115 entreprises familiales québécoises qui ont réussi leur transfert d'entreprise. Deux points importants ressortent de l'enquête : premièrement, la plus grande difficulté éprouvée par les entrepreneurs réside dans le transfert de propriété non planifié, provoqué par un événement familial (32 %). Hélas, seulement dans 23 % des cas, le transfert a eu lieu à la suite des conseils de professionnels. Néanmoins, de ceux qui ont réussi leur transfert, on apprend que 90 % d'entre eux ont fait appel à des comptables-fiscalistes ou juristes-fiscalistes et 58 % à des notaires ou des avocats.

Par ailleurs, le fait de recourir à des modes personnels de financement pour l'acquisition soulève des difficultés plus grandes, prétendent les entrepreneurs. Une étude américaine réalisée il y a quelques années, auprès de 750 entreprises ayant fait faillite, endosse ce point de vue. La cause principale de leur faillite n'était pas due à un transfert de direction mal planifié, mais plutôt par ce « qu'on avait mal planifié les aspects financiers », rétorque M^me St-Cyr.

Ces précieuses données viennent renforcer l'idée de l'importance de la planification et du soutien apporté aux entrepreneurs, pense M^me St-Cyr. « Bien souvent, ils ne savent pas par où commencer. »

En Europe

En Europe occidentale, les entreprises familiales constituent un poids économique très considérable. « Leurs activités équivalent entre 45 et 65 % du PNB », nous apprend M^e Jean-Louis Navarro, maître de conférences à la faculté de droit et de science politique de l'Université Lumière, Lyon 2. En Allemagne, 80 % des entreprises sont familiales, en Espagne (71 %), au Royaume-Uni (76 %), en Italie (99 %) et en France (63 %). Mais à grand regret, 30 % d'entre elles ne survivent pas à une transmission. Pourquoi ? « Parce que l'entreprise familiale n'est pas un concept juridique en France, s'empresse de dire M^e Navarro. C'est un concept économique ! »

Compte tenu de cette situation, un groupe d'experts a recommandé aux États membres de l'Union européenne, en 2002, de créer un environnement favorable au transfert d'entreprise, spécialement dans le transfert à titre gratuit. « Dans ce domaine, l'obstacle est essentiellement fiscal ! » précise M^e Navarro, car la transmission à titre gratuit de la petite entreprise fait l'objet d'une imposition, au titre de droit de succession et de donation. Le taux d'imposition est de 40 % en France, contrairement à l'Allemagne (max. 30 %), à l'Italie (max. 28 %) et à la Belgique (max. 30 %). Et d'ajouter : « En France, l'imposition est tellement élevée que l'efficacité de l'organisme s'en trouve d'autant réduite. »

Le problème fiscal n'est toutefois pas le seul problème rencontré en Europe. La petite entreprise connaît aussi une crise juridique par l'absence de règles spécifiques à la transmission. Les seuls outils juridiques admis en France sont la donation simple, la donation-partage, la location-gérance et le « holding ». Sont prohibés, le testament conjonctif, le pacte de famille et la fiducie. « Malheureusement, déplore M^e Navarro, il n'y a pas de prise en compte de manière globale de la spécificité réelle de l'entreprise familiale en France et en Europe. Le but de toutes ces recettes, c'est de contourner un obstacle fiscal ou un obstacle juridique. Il faudrait qu'on mette en place un système réel de statut juridique de l'entreprise familiale afin de retenir ses particularités. »

Résolution de conflits

« Quand vient le temps de faire le transfert d'une entreprise familiale, il n'est pas rare d'assister à la prolifération de disputes entre les actionnaires », explique d'entrée de jeu M^e Georges R. Hendy, avocat chez Osler, Hoskin & Hancourt s.r.l. Les attentes des uns et des autres sont souvent fondées sur « des considérations implicites dont l'existence ou l'acceptation par les autres actionnaires de la compagnie sont, dans le cadre d'un litige, parfois difficiles à établir », souligne M^e Hendy.

Comme les attentes des divers membres de la famille sont souvent compliquées, cette réalité a amené les tribunaux québécois¹ à suivre le courant de la common law, d'où est née la théorie de l'expectative ou des attentes raisonnables d'un actionnaire. Autrement dit, la « Cour doit donner acte à l'intention, tant explicite qu'implicite des conditions qui semblaient régir les parties. Il s'agit d'une mesure d'équité qui donne à la Cour saisie d'un litige entre actionnaires les outils nécessaires pour en arriver au résultat qu'elle considère juste et raisonnable, étant donné les circonstances propres à chacun des cas », explique M^e Hendy.

Mais attention ! Bien que la théorie des attentes raisonnables, de par son application discrétionnaire et sa portée particulièrement large, joue un rôle prépondérant dans le cadre judiciaire impliquant des compagnies familiales, « elle n'est pas et ne devrait jamais être, prévient M^e Hendy, une cause d'action complète en soi. Il s'agit ni plus, ni moins d'un facteur important à être considéré par la Cour. »

Recours en destitution des administrateurs

Les actionnaires qui se sentent opprimés souhaiteraient parfois faire payer le prix de leur souffrance aux « méchants » administrateurs qu'ils considèrent comme responsables de leurs propres malheurs. L'affaire Lacombe c. Joseph² illustre clairement qu'il faut plus qu'un mécontentement entre les actionnaires pour que la Cour destitue un administrateur. « On ne peut, selon M^e Hendy, qu'applaudir une telle approche car les administrateurs se doivent d'avoir les intérêts de la compagnie, et non des actionnaires, à cœur. »

Soulignons que la plupart des recours entrepris sous l'article 329 du Code civil du Québec sont des mesures exceptionnelles basées sur le manquement répétitif des administrateurs à leurs devoirs légaux. Dans l'affaire Bureau³, la juge Louise Otis, de la Cour d'appel, ne manque pas de rappeler que le fardeau de prouver un tel comportement est lourd. « Ce qui ne veut pas dire que l'article 329 est sans utilité, selon M^e Hendy. Il servira à mettre de côté l'administrateur qui nuit intentionnellement aux opérations de la compagnie ou se place dans un conflit d'intérêts. »

Le recours en oppression

Si l'on regarde du côté du recours en oppression, récemment les tribunaux du Québec -- dans les affaires Grace, Laurent⁴ et Équipements Poulin⁵ -- ont ouvert la porte beaucoup plus grande à l'existence d'un vrai recours en oppression en droit québécois : que ce soit à travers la théorie de l'abus de droit ou simplement en vertu de l'article 33 du Code de procédure civile. L'article 241 de la Loi canadienne sur les Sociétés par actions donnait déjà un pouvoir étendu à la Cour en cette matière. Pour M^e Hendy, « reste à savoir jusqu'où les pouvoirs du juge s'étendent, et si l'amalgame de la théorie de l'abus de droit et de l'article 33 du Code de procédure civile crée en droit québécois un véritable recours en oppression .»

Règlement extrajudiciaire des litiges

Tout comme M^e Hendy, M^e Stéphane Rousseau, professeur à la faculté de droit de l'Université de Montréal, est d'avis qu'il y a un intérêt certain à essayer de s'entendre plutôt que de s'engager dans un processus judiciaire qui s'accompagne de désagréments non négligeables, entre autres, les coûts, les délais, le stress. Dans cette mesure, un des mécanismes particulièrement importants, qui a fait l'objet de développement jurisprudentiel récent, est l'arbitrage.

Dans les décisions Rossi⁶et Acier Leroux⁷, on a établi que la clause d'arbitrage à l'intérieur d'une convention d'actionnaires peut être utilisée pour substituer aux recours judiciaires prévus dans le cas d'oppression. La décision rendue dans Acier Leroux vient même statuer que l'ordre public ne constituait pas un obstacle à l'arbitrabilité en regard des jurisprudences récentes notamment dans l'arrêt Desputeaux⁸. À propos de cette dernière décision, la Cour précisa en outre que la notion d'ordre public ne devait pas être interprétée d'une façon trop libérale de manière à empêcher indûment le recours à l'arbitrage.

Enfin, retenons que la clause d'arbitrage pourrait même conférer à l'arbitre les mêmes pouvoirs d'ordonnance que ceux conférés au juge si on s'appuie sur l'obiter de la Cour dans Camirand⁹. « La Cour d'appel a franchi un pas important mais maintenant tout reste à faire sur comment se déploiera cet arbitrage de recours oppressif », commente M^e Rousseau.

La clause d'arbitrabilité

M^e Daniel Lafortune, de chez Lafortune Leduc, se questionne quant à la claude d'arbitrage dans une convention d'actionnaires. « Je suis loin d'être sûr qu'un arbitre va pouvoir jouer le même rôle qu'un juge de la Cour supérieure. Avec autant d'efficacité et de fiabilité ? » Pour lui la clause d'arbitrage n'est pas le remède idéal. L'impossibilité d'aller en appel dans le cas d'un recours pour oppression, le tarif horaire onéreux d'un arbitre, le doute en la rapidité d'exécution d'un arbitre comparativement à un juge en situation d'urgence, l'aspect de la confidentialité sont autant de raisons qui lui font croire que ce n'est pas la solution idéale. La conciliation et la médiation sont deux outils à privilégier davantage que la clause d'arbitrage. M^e Hendy encourage fortement les parties engagées dans un litige à envisager le processus de la médiation (art. 151.14 à 151.23 C.p.c.). « Le seul fait d'asseoir tous les intervenants autour de la même table constitue en soi un pas dans la bonne direction. »

¹  Baril c. Industrie Flextar Ltée., (2003) R.J.Q. 665 (C.A.); Besner c. J.A. Besner & Sons (Canada) Ltd., (1993) R.J.Q. 1759 (C.S.)

²  Lacombe c. Joseph, REJB 1997-03220 (C.S.), page 3 jugement.

³  Bureau c. Fédération des caisses d'économie Desjardins du Québec, J.E. 2000-2155 (C.A.), paragraphe 11 du jugement. Voir aussi Centre de réadaptation de l'Ouest de Montréal c. Wade, (2002) R.J.Q. 3161 (C.S.)

⁴  Laurent c. Buanderie Villeray Ltée., J.E. 2003-180 (C.S.)

⁵  Équipements Olivia Poulin Inc. C. Carrier, J.E. 2003-180 (C.S.)

⁶  Camirand c. Rossi, [2003] R.J.Q. 1081 (C.A.)

⁷  Acier Leroux Inc. c. Tremblay, 11 mars 2004, C.A.

⁸  Desputeaux v. Éditions Chouette Inc.,[2003] 1 S.C.R. 178.

⁹  Voir note

 

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