Regards sur le droit

Le droit, miroir de sa littérature

Myriam Jézéquel

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Saisir l'évolution du droit au Québec à travers des siècles de littérature juridique, voir de quelle façon des ouvrages de droit ont pu façonner l'identité du juriste québécois, ancrer son sentiment d'appartenance à la communauté juridique et influencer la pratique de toute une génération d'avocats, prendre à témoin les auteurs qui, aujourd'hui disparus, ont laissé leur empreinte dans l'esprit de la loi et de nos raisonnements en droit : telle est la vaste entreprise dans laquelle s'est lancé M^e Sylvio Normand, professeur de droit à l'Université Laval. Il s'est attardé à sortir des bibliothèques de droit notre héritage historique et la mémoire juridique incarnée dans quelque 900 titres, à y puiser une mine d'informations sur les différentes visions du droit qui ont dominé notre champ juridique de la seconde moitié du XVIII^e siècle jusqu'en 1980.

Les légitimistes et les contestataires

À observer les grandes tendances de l'évolution de la littérature du droit, Sylvio Normand dégage deux grands courants chez les auteurs : les légitimistes et les contestataires. Pour une majorité, écrire sur le droit c'est conforter sa légitimité. Qu'ils s'adonnent à un travail de description ou de définition du droit, à une œuvre d'analyse scientifique ou critique, leur expertise, constate le chercheur, est mise au service d'un certain ordre juridique dont ils défendent l'objectivité et la légitimité. Dans la littérature du droit, des contestataires sont plutôt l'exception. L'objet de leurs critiques ? Le retour ou le renouvellement des valeurs en droit. Leur motivation ? Une volonté de prendre part à la définition des orientations de la société.

Une littérature descriptive, scientifique, neutre

« Ce rôle [de légitimation] apparaît dès les débuts de la production québécoise alors que les auteurs se donnent pour mission de décrire le droit colonial et de contribuer à son développement », constate Sylvio Normand. Durant cette période, le droit appliqué en Nouvelle-France se définissait par rapport au droit colonial, droit coutumier français et droit anglais. Ainsi, Joseph-François Cugnet rédige une synthèse du droit canadien empruntant volontiers aux commentateurs français. « L'auteur, souligne M^e Normand, s'efforce, en effet, d'intégrer dans ses textes les édits et les ordonnances qui firent s'éloigner le droit canadien du droit métropolitain et de lui conférer ainsi sa propre singularité. »

Le Traité sur les lois civiles du Bas-Canada (1832) de Henry Rivières Beaubien et les Fundamentals principles of the laws of Canada (1842) de Nicolas-Benjamin Doucet poursuivent cet effort, tandis que Joseph-François Perrault proposera aux juristes de l'époque et aux membres de l'élite de la société coloniale une traduction partielle d'un ouvrage du britannique Richard Burn afin de faciliter l'administration de la justice criminelle dans la province, ainsi qu'une traduction de la Lex parliamentaria.

Vers un positivisme pragmatique

Au milieu du XIX^e siècle, le droit se professionnalise. Résolument pragmatique, l'intérêt pour le droit se distancie des considérations politiques et des préoccupations morales et religieuses. Sylvio Normand cite en exemple l'avocat Edmond Lareau qui, dans son Histoire de la littérature canadienne (1874), s'élève contre le mélange des genres, qui conduit à traiter de questions religieuses sous le couvert de thèmes juridiques.

Le savoir sur le droit doit avoir pour objet la pratique du droit. Sylvio Normand relève ce conseil de M^e Lareau à Thomas-Jean-Jacques Loranger, auteur du premier tome du traité de droit civil : « Son livre aurait deux fois plus de mérite s'il ajoutait aux considérations philosophiques la discussion pratique de la jurisprudence et l'analyse des précédents. Grâce à cette attention pour la science de la jurisprudence, l'avocat espère qu'à l'avenir, la profession devienne " aussi payante qu'honorable ". »

Par ailleurs, Sylvio Normand observe que l'étude de la jurisprudence, mise à l'honneur dans la littérature du droit, va transformer la présentation même des ouvrages de droit. Introduction d'index et insertion de nombreux intertitres vont faciliter leur consultation. Le marché de l'édition juridique est en plein développement.

Adoptant une démarche descriptive et une approche exégétique, « les auteurs se gardent de développer des opinions personnelles ou de poser un regard critique sur les sources considérées. Cette orientation [professionnelle] explique qu'ils présentent leurs œuvres avec modestie et qu'ils fassent généralement preuve d'une grande déférence à l'égard des tribunaux. » Pour le chercheur, cette volonté de fournir une « lecture objective du droit » contribue non seulement à « la sacralité des sources de droit », mais à la vision d'un « droit neutre » qui domine le champ juridique depuis la fin du XIX^e siècle.

Les études scientifiques du droit

« Depuis la seconde moitié du XIX^e siècle, des publications juridiques adoptent un caractère scientifique. » Sylvio Normand explique comment ce regard plus critique sur les sources de droit est redevable à l'apparition d'un corps professoral de carrière dans les facultés de droit. Le foisonnement des thèses universitaires dans les années 1930 alimente cette tendance scientifique qui entend bien se démarquer des préoccupations strictement professionnelles de la pratique du droit. À ce sujet, la thèse de Marcel Faribaud est exemplaire pour le chercheur. Elle souligne que l'intérêt scientifique pour la nature juridique de la fiducie domine la recherche de solutions pratiques pour la profession.

L'arrivée de jeunes professeurs dans les facultés de droit contribue à constituer un nouveau savoir en droit jusqu'à l'émergence d'une véritable théorie du droit au Québec. La Revue du Barreau sera l'un des lieux d'expression de ce savoir scientifique sur le droit, note Sylvio Normand.

Plusieurs phénomènes vont conduire cette littérature scientifique du droit à se démarquer davantage de la littérature professionnelle. Les professeurs de droit développent leur propre littérature scientifique en marge des éditions juridiques grâce aux périodiques universitaires et diverses collections des presses universitaires. Le regroupement de chercheurs aux fins de recherche et de création de leur propre association de professeurs de droit contribue à les distinguer un peu plus des membres des ordres professionnels et de la magistrature.

Regard des sciences sociales et humaines

Si le positivisme scientifique dans les années 1950-1960 peut s'interpréter comme « un effet générationnel » en réaction à un droit transcendant (droit naturel ou morale chrétienne), estime Sylvio Normand, l'ouverture de la littérature du droit sur les sciences sociales et humaines pourrait bien résulter d'un excès de positivisme scientifique.

La recherche interdisciplinaire évolue en marge de la production universitaire en droit, mais reflète des préoccupations propres à l'univers de la recherche juridique. « Leur approche, qui parfois se rattache au mouvement américain [ droit et société ], peut être vue comme distincte de la perspective scientifique traditionnelle. » Cette influence nord-américaine sur la culture savante va amener un renouvellement parfois assez sensible de la littérature juridique québécoise. Ainsi en est-il de l'Association canadienne Droit et Société et de l'Association nationale de la femme et du droit.

Littérature militante et engagée

La littérature engagée est surtout le fait des éditoriaux qui se signalent par des prises de position sur les enjeux sociaux. L'accent mis sur les valeurs leur donne un air et parfois une valeur intellectuelle. « Plusieurs juristes ont joué un rôle de premier plan dans la structuration des idées civiques ou des idéologies présentes dans la société civile québécoise. »

Dans une perspective traditionnelle, l'attachement nostalgique pour le droit coutumier a conduit des juristes à s'en prendre au progrès de la codification lancé en 1857, à défendre, dans l'affaire Guibord, la suprématie des droits de l'Église sur les droits de l'État, à revendiquer durant l'entre-deux guerres la protection du droit civil au nom de leur survivance nationale.

À contre-courant de cette perspective traditionnelle, le chercheur montre comment les juristes progressistes tentent aujourd'hui d'influencer le législateur dans le but de moderniser le droit ou de reconnaître de nouvelles branches du droit. Le discours plus radical s'en prend aux contradictions du droit.

Toutefois, militantisme et droit représentent rarement une formule gagnante pour les juristes. « Il gagneraient peu à adopter un discours militant, alors qu'ils disposent déjà d'un accès au pouvoir. Le militantisme risquerait même d'éveiller la suspicion à leur endroit », estime Sylvio Normand.

 

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