Échangisme et moralité sexuelle

1. La tolérance de la société

Alain-Robert Nadeau, avocat et docteur en droit constitutionnel

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«Reste à déterminer si le fait que des adultes consentants se livrent à des activités sexuelles dans un lieu public, certes, mais à l'accès restreint et réservé à cette fin, sans qu'aucune personne ne soit contrainte de participer ou d'être témoin des actes sexuels, ni ne soit utilisée comme objet sexuel à la gratification des autres, pose un risque objectif de préjudice social. Dans les conditions particulières de l'espèce, je n'arrive pas à me convaincre d'un risque que les participants soient amenés à agir de façon antisociale.»

C'est en ces termes que s'exprimait, le 7 juillet dernier, la juge Louise Otis de la Cour d'appel du Québec, dans l'arrêt Kouri (2004), auquel souscrit le juge Michel Proulx en ce qui a trait à la question de savoir si James Kouri, un exploitant d'un «club échangiste», était ou non coupable d'avoir tenu une maison de débauche au sens de l'article 210 du Code criminel. Le juge André Rochon, qui était le troisième juge de ce banc, est dissident. Dans une décision remarquablement étayée, la juge Otis, pour citer le juge Proulx dans la décision jumelle qu'est Labaye (2004), «propose une synthèse et expose les principes pertinents de façon très éloquente» . C'est aussi mon opinion.

Dans cette seconde affaire, l'arrêt Labaye (2004), les juges Proulx et Rochon ont maintenu les mêmes conclusions que celles arrêtées dans l'arrêt Kouri (2004). La Cour d'appel a cependant conclu autrement puisque la troisième juge - il s'agit de la juge Pierrette Rayle - a souscrit aux motifs de son collègue le juge Rochon.

Bref, deux décisions de la Cour d'appel portant sensiblement sur la même question ont donné des résultats contraires en raison de la composition des différents bancs formés pour juger l'affaire. À ce jour, il semblerait que l'on ne sache pas s'il est ou non légal pour un individu d'exploiter un «club échangiste» et, a fortiori, de s'y trouver. La décision des juges Rochon et Rayle nous obligera donc à attendre que la Cour suprême se prononce directement sur cette question pour déterminer la légalité de ce comportement.

La norme de tolérance de la société

Dans l'arrêt Kouri (2004), la juge Otis pose directement la question de savoir si la sexualité de groupe outrepasse la «norme de la tolérance de la société» en jaugeant ce comportement en fonction des critères établis par la Cour suprême. La question de savoir si un comportement sexuel est indécent est une question de droit.

La détermination du caractère décent ou indécent d'un comportement sexuel donné procède de la considération de cette norme qu'est celle de la tolérance de la société. Le fondement même de la norme est la tolérance et non le bon goût ou les valeurs personnelles du juge examinant le mérite casuel. Ainsi, un comportement qui peut inspirer le dégoût, voire être offensant ou inacceptable pour certains, n'outrepasse pas nécessairement la norme de la tolérance de la société.

Pour la juge Otis, cette norme de la tolérance de la société s'incarne notamment dans le degré de préjudice qui est évalué en fonction de deux composantes: d'une part, les actes d'indécence doivent être dégradants et déshumanisants et, d'autre part, ils doivent prédisposer les personnes à agir d'une manière antisociale. Bref, ce préjudice doit être tellement grave, a précisé la Cour suprême dans l'arrêt Little Sisters Book (2000), au point d'être incompatible avec le bon fonctionnement de la société.

L'appréciation du contexte détermine l'existence ou non d'un préjudice. Ainsi, selon les motifs du juge Proulx dans l'arrêt Labaye, «la Cour suprême a toujours insisté sur le contexte, et plus particulièrement (1) le lieu, (2) l'auditoire, (3) la nature de l'asservissement ou de l'avis qui est donné aux personnes présentes et (4) le but de l'activité reprochée». Ce sont là d'ailleurs les critères énoncés par le juge Cory dans l'arrêt Tremblay (1993).

Le relativisme de la norme de la tolérance

J'ai déjà exprimé dans cet espace certaines distinctions fondamentales entre la jurisprudence de la Cour suprême du Canada et celle des États-Unis. On peut rappeler, par exemple, que le juge Potter Stewart, de la Cour suprême des États-Unis, définissait ainsi l'obscénité: «I know it when I see it.» (Jacobellis, 1964)Paradoxalement, trois mois après que la Cour suprême du Canada eut rendu ses motifs dans l'arrêt Pelletier (1999) - qui affirmait que la danse contact est légale -, la Cour suprême des États-Unis, dans l'arrêt Erie (ville) c. Pap's (2000), statuait qu'une ordonnance municipale qui prohibait la nudité publique, et plus particulièrement les représentations de spectacles de danseuses nues, ne portait pas atteinte à la liberté d'expression garantie par le Premier amendement à la Constitution américaine.

S'exprimant pour la majorité, la juge Sandra D. O'Connor, insistait sur le fait que les conséquences sociales, qualifiées d'effets secondaires, de ces spectacles de nudité justifiaient les limitations à la liberté d'expression. Pour le juge Antonin Scalia, «il n'est pas nécessaire de considérer les effets secondaires de ces spectacles. L'obligation traditionnelle du gouvernement de préserver la morale et la reconnaissance que les spectacles de danseuses nues sont, en soi, immoraux n'a pas été abrogée par l'existence du Premier amendement».

Sans compter le fait que, sur une question analogue, deux bancs de juges de la Cour d'appel ont interprété différemment les principes de la Cour suprême. Comment expliquer ces différences Comment les juges distinguent-ils ce qui est moral de ce qui ne l'est pas? Plus important encore, la question qui se pose est celle de savoir si la détermination de ce qui est décent ou non procède de l'inférence des valeurs personnelles des juges.

 

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