Le destin des codes*

Jean Pineau, professeur émérite, Université de Montréal

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L'idée d'unifier le droit civil était au programme de la Révolution, et Cambacérès y joue un rôle essentiel : il sera même suffisamment tenace pour présenter, entre 1793 et 1796, rejet après rejet, trois projets. Trois ans plus tard, survint le 18 Brumaire, an VIII, 9 novembre 1799. La France est lasse de la violence, lasse de voir organisé « le despotisme de la liberté pour écraser le despotisme des rois » - le credo de Marat¹ -, lasse de la Terreur.

Le 12 août 1800, est créée la fameuse Commission des « Quatre », deux juristes du Nord (Tronchet et Bigot de Préameneu) et deux autres du Sud (Portalis et Maleville), dont le point commun était la modération, outre le fait d'avoir subi les affres de la Révolution.

C'est le 21 janvier 1801, quatre mois après sa création, que la Commission produit le projet dit de l'an VIII; et c'est près de trois ans plus tard, le 21 mars 1804, jour même de l'exécution du duc d'Enghien, après épluchage du Conseil d'État, puis du Tribunat et du Corps législatif, qu'une loi réunit les 36 lois qui avaient été votées entre temps.

Cette oeuvre de transaction entre le droit écrit et les coutumes, réalisée sans rompre l'unité du système, sans choquer l'esprit général, en plus d'unifier la loi civile dans toute la France, sert aussi de ciment politique : « Nous ne sommes plus Provençaux, Bretons, Alsaciens, mais Français », clame Portalis².

Certes, un grand nombre de règles sont empruntées au droit coutumier, mais proviennent aussi de la législation royale, du droit canonique et du droit romain, sans parler de ce qui est dû aux auteurs anciens.

Cependant, « des pans entiers de l'Ancien droit tombent avec la Révolution, observe Jean-Louis Halpérin, de sorte que la codification constitue le dernier maillon d'une chaîne forgée en moins d'une dizaine d'années »³.

L'empereur et son code

Véritable « constitution civile de la France », « livre symbole et livre de symboles », selon les formules de Carbonnier, ce Code est un modèle de législation, mais aussi un instrument de politique étrangère: « Pourquoi mon Code Napoléon n'eût-il pas servi de base à un Code européen ? » bougonne l'Empereur déchu⁴. Volonté politique, mais aussi volonté de puissance, comme le souligne encore Carbonnier. Napoléon lui-même reconnut ce Code comme son oeuvre maîtresse : « Ma gloire n'est pas d'avoir gagné quarante batailles. Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Mais ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code civil⁵. »

L'empereur aura été visionnaire, au moins pour une période de 200 ans ! Car ce Code eut une portée internationale considérable : en Europe, au Japon, en Amérique du Sud, en Amérique du Nord, très particulièrement au Bas-Canada, ou Québec.

Qu'en fut-il ici ?

Il était si peu aisé de trouver son chemin dans le dédale des lois de ce qui fut la Nouvelle-France, qu'une loi fut adoptée, en 1857, prévoyant la codification du droit civil du Bas-Canada. La multiplicité des sources Ð françaises, anglaises Ð était telle que s'avérait nécessaire une mise en ordre du droit hérité du xviiiesiècle, ainsi que des réformes et bouleversements du système juridique - qui se manifesteront jusqu'à la codification.

En 1859, une Commission composée des juges Caron, Day et Morin est chargée de « réduire » en un code les lois civiles et commerciales, de coordonner le droit existant, en suivant le plan général du Code civil des Français, de même que « la même somme de détails sur chaque sujet ». Il ne s'agissait donc pas d'innover, mais plutôt de clarifier, d'ordonner, de consolider. Cependant, outre le modèle qui leur était proposé, les commissaires allaient bénéficier du demi-siècle d'application de ce Code et des commentaires qui en avaient été faits.

Ainsi, ils ne suivirent pas nécessairement le plan et le contenu du Code français, et firent souvent référence à Troplong, Toullier, Marcadé, etc., et, bien sûr, à Domat et Pothier.

Et l'on peut aussi constater qu'ils suivirent les leçons de Portalis; ils rappellent que tout ne se trouve pas dans le Code et qu'ils ont fait « un compromis entre les avantages et inconvénients que chacune des lois présente »⁶. Certes, ils favorisèrent la Coutume de Paris au détriment du droit romain, éliminèrent l'aspect le plus révolutionnaire du Code français, privilégièrent le droit canonique en matière familiale. Ce qui ne signifie pas qu'il n'y eut aucune empreinte du droit anglais : le droit de la preuve, le principe de la liberté totale de tester suffiraient à nous convaincre.

Il faut aussi noter qu'aux trois livre du Code français - Famille, Biens, Contrats -, un quatrième fut ajouté au Code civil du Bas-Canada, intitulé « Lois commerciales ». Cependant, les commissaires reconnaissent qu'ils ont emprunté partie à la France, partie à l'Angleterre, « sans aucun plan ni arrangement méthodique »⁷, et qu'ils se sont référés aux jurisconsultes écossais et américains.

C'est le 31 janvier 1865 que la totalité des rapports des commissaires fut communiquée à Québec, aux Corps législatifs, mais c'est le 1er août 1866 qui fut fixé comme date de la mise en vigueur du Code civil du Bas-Canada par une proclamation lancée à Ottawa, et c'est en 1867 que le Bas-Canada devenait le Québec.

Avec l'adoption de ce Code, on a pu dire que « le Québec s'était doté d'un instrument consacrant son appartenance à la tradition civiliste »⁸. C'est également, semble-t-il, ce qui, politiquement, va devenir l'affirmation d'une société distincte.

Le destin du Code français

Que sont donc devenus ces codes civils du xixe siècle? Franchissons allègrement un siècle : en 1904, sobre célébration du premier centenaire. Certes, les juristes se manifestèrent avec le fameux Livre du Centenaire : deux tomes, quelque quarante auteurs, mais peu d'écho dans la presse.

En vérité, on discuta des vertus et des vices du Code, surtout de ses vices et lacunes (« On voit les qualités de loin et les défauts de près », dit Hugo), et l'on s'interrogea sur l'opportunité ou non d'une révision.

Il était vrai que les réformes venaient autant de la jurisprudence que de la loi ! À cet égard, n'oublions pas l'insistance de Portalis sur l'importance du rôle des juges, même dans un système de droit civil, comme d'ailleurs sur celui de la doctrine⁹.

Pourtant, nombreux sont ceux qui souhaitent redonner à ce Code - attaqué à droite parce trop révolutionnaire, attaqué à gauche parce que très bourgeois - le lustre dont le jeune BGB est en train de le dépouiller.

Dès après la Libération, sous l'impulsion de l'Association Capitant, fut instituée une commission dont les travaux durèrent 19 ans et furent si mal reçus que son président, Julliot de la Morandière, demanda et obtint qu'il y fût mis fin en 1963. L'instabilité gouvernementale sous la IVe République et le désintérêt des gouvernements successifs ne pouvaient permettre l'aboutissement d'une telle entreprise. L'échec de la Commission conduisit la Ve République, en 1964, à préférer, à la révision totale du Code, une refonte pièce par pièce, et à privilégier, plutôt que le procédé de la Commission, celui du rédacteur unique, et ce fut l'oeuvre capitale du doyen Carbonnier.

En 2004, que dit-on de ce Code ?

Certes, d'innombrables louanges lui sont décernées : constitution civile de la France, partie du patrimoine culturel de la France, monumentÉ Que reste-t-il au juste du Code de 1804 ? À peu près la moitié de ses dispositions, ce qui n'est pas mince. Mais les modifications ne cessent de se succéder, et même la « refondation du droit de la famille » fait l'objet d'une réforme qui ne sait se calmer.

Outre cela, le droit civil se trouve-t-il encore dans le Code civil ? Nombreux sont les auteurs qui dénoncent « l'éclatement du droit civil hors le Code civil¹⁰ ». La partie immobile du Code est, en vérité, remaniée hors de celui-ci, souligne Philippe Rémy. On a assisté à la multiplication des codes, « codification spéciale à droit constant qui est, au fond, dit-il, un aspect de la décodification civile¹¹ ».

À l'éclatement du droit civil hors les murs du Code s'ajoutent « les droits venus d'ailleurs », les sources internationales, leur domination sur les sources internes, la « communautarisation du Code civil » qui fait se demander où vont loger toutes les directives européennes, de même que la « fondamentalisation du droit civil », qui fait se demander « quelle place aujourd'hui à la définition d'un véritable ordre civil¹² ».

Alors, doit-on écrire un nouveau Code civil national, ou bien doit-on faire un Code européen des contrats, ou alors un Code civil européen ? S'agissant d'un Code civil national, comment recodifier ? Une partie importante du Livre du Bicentenaire porte sur les difficultés de la recodification de chacun des sujets traités dans le Code¹³.

Que faire des textes déjà existants hors du Code ? Que faire des textes communautaires, ce « corps étranger... qui se déclare seul maître de ses définitions ainsi que de l'interprétation des dispositions qu'il formule », se demande Yves Lequette¹⁴.

À cet égard, une décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004 sur la question de la suprématie du droit communautaire sur la constitution française ne manque pas d'alimenter la littérature juridique; et les interprètes de la décision ne semblent pas tous jouer la même partition./span>

Doit-on se tourner vers un Code européen, soit partiel soit complet ? On songe d'abord à un Code européen des contrats : à marché unique, droit unique. Le citoyen européen ne s'intéresse-t-il qu'au marché, l'ordre civil est-il réduit à cette seule dimension ? Pourquoi pas un Code européen global qui permettrait d'affirmer : « L'ordre civil vient de cimenter l'ordre politique. Nous ne sommes plus Français, Allemands, Polonais, Lithuaniens, mais Européens » ?

Certains y songent, mais les réactions aux travaux déjà effectués par MM. von Bar et Lando, de type germanique, sont plutôt hostiles¹⁵. D'ailleurs, un Code civil européen ne relève-t-il pas de l'utopie ? Pas de Code sans utopie, selon Philippe Malaurie (l'inverse est également vrai, note-t-il). L'utopie du Code civil européen, « est, dit-il, sans racines historiques ni culturelles et pour l'instant sans véritable volonté politique. Elle est de nulle part... une vraie utopie... sans autre idéologie que celle du marché¹⁶ ».

Les débats ne font que commencer !

Qu'en fut-il ici ?

À l'instar du Code français, le Code civil du Bas-Canada fut considéré comme un monument auquel il ne fallait pas toucher, sorte de ligne Maginot qui devait condamner la common law à demeurer hors les murs, protégeant un certain attachement au vieux pays et à la tradition civiliste. Ce fut donc, d'abord, un Code immobile, alors même que la société commençait à bouger.

Comme en France, on connut l'oeuvre des tribunaux, mais on vit aussi proliférer hors du Code des lois civiles; les dispositions du Code lui-même étaient, ici et là, modifiées. Ces législations étaient adoptées sans souci de cohérence, dans un style étranger à l'esprit civiliste.

Le Code civil du Bas-Canada eut, lui aussi, son Livre du centenaire. Mais, contrairement à la situation française, la décision était déjà prise de le réviser et de le remplacer par un Code civil du Québec. C'est en 1965, lorsque fut créé l'Office de révision du Code civil, à la présidence duquel fut nommé Paul-André Crépeau, que la véritable réforme fut entreprise.

Le 21 octobre 1977, l'Office remettait son rapport au ministre de la Justice, ainsi qu'un projet de Code civil et commentaires, de facture civiliste traditionnelle. Le silence suivit ce dépôt. En 1980, un projet de loi fut présenté à l'Assemblée nationale, instituant le Code civil du Québec : un embryon de Code, commençant à l'article 400 pour s'épuiser à l'article 649, réformant uniquement le droit de la famille. Ainsi, à compter du 2 avril 1981, le Québec fut riche de deux codes civils : un entier, celui du Bas-Canada, et un partiel, celui du Québec.

C'est en 1985, à la faveur d'un changement de gouvernement, que le nouveau ministre de la Justice, Herbert Marx, fit connaître sa volonté d'entreprendre une réforme globale, sans processus étapiste, et d'aboutir le plus rapidement possible, ce à quoi s'attacha son successeur, Gil Rémillard.

Certes, le travail de l'Office ne fut pas mis de côté; mais le temps qui le séparait de la remise en marche du projet avait déjà fait son oeuvre : l'évolution des mentalités et des moeurs nécessitait des examens nouveaux. On utilisa la méthode comparative, on s'interrogea sur le droit des provinces anglaises, mais on visita beaucoup le droit français, et on se garda de tout Code civil qui se voulait être un Code savant. Le nouveau Code du Québec se veut être un corps de lois bien concrètes.

Le législateur québécois a donc voulu être fidèle à la tradition civiliste : on a consolidé le droit existant, principes généraux et acquis jurisprudentiels et doctrinaux, on a renouvelé certaines institutions, mais on s'est aussi adapté au présent en s'appuyant sur les valeurs nouvelles - respect de la personne, meilleur équilibre dans le commerce juridique -en s'appuyant également sur les techniques nouvelles - registres informatisés, données informatiques. Enfin, en harmonie avec la Charte, le Code civil établit à nouveau le droit commun, dans une disposition préliminaire.

Civiliser ou harmoniser

Mais que faire lorsqu'on doit aborder les sujets qui touchent le commerce où l'on doit tenir compte du contexte anglo-américain ? On tente de « civiliser » ou d'harmoniser. Ainsi, a-t-on tenté de « civiliser » le trust devenu fiducie. On a aussi tenté d'harmoniser : on ne pouvait faire abstraction des pratiques nord-américaines, dans le domaine des sûretés et des assurances, notamment.

Cependant, il y a des domaines où aucune transaction n'est possible, la Constitution canadienne dictant la répartition des pouvoirs. Par exemple, s'il est vrai que les règles commerciales sont, au Québec, intégrées au corps des lois civiles, il n'en demeure pas moins que le droit de la faillite et le commerce interprovincial et international sont de compétence fédérale, relevant d'un autre système de droit. Mais, considérant la mondialisation des marchés, faut-il aller plus loin, harmoniser, voire uniformiser ?

Quoiqu'il en soit, c'est après un effort de quelque 30 ans qu'était adopté le Code civil du Québec. On eût pu croire, alors, que le législateur s'en fut se reposer. Le nouveau gouvernement qui, alors qu'il était Opposition, avait voté l'adoption du nouveau Code, se dépêcha de réformer la réforme, sans laisser à ce jeune Code le temps de respirer, ni laisser au magistrat celui de remplir son office.

Oublierait-on que le juge n'est pas simplement un automate, pas plus qu'un simple exécutant d'une volonté légale préétablie ? Croit-on encore que le rôle du juge dans un système de droit civil et celui du juge dans un système de common law s'opposent de façon caricaturale ?

Après un léger exercice de pointillisme législatif, par bribes, le nouveau législateur modifie les textes sur les sûretés et la publicité des droits, à un point tel qu'un auteur soulève « la question de la naissance d'une contre-réforme »¹⁷. Le bouquet de la réforme vint en matière familiale dès 1996, bien que la réforme principale eut lieu en 2002.

De la lenteur

Au Québec, les multiples greffes ou liftings infligés au nouveau Code ayant commencé dès avant l'adolescence, ledit Code risque, à ce train, de vieillir prématurément. Nous espérons que le nouveau législateur se hâtera avec plus de lenteur dans les réformes à venir.

De nouvelles réflexions destinées à enrichir les débats risquent de se poursuivre encore longtemps. Le petit livre rouge (parfois bleu) ne se porte pas si mal. Il a eu des enfants qui lui sont restés proches; ses petits-enfants ou arrière-arrière-petits-enfants s'éloignent, certes, de son texte, mais, pour le moment, ils en gardent l'esprit.

* Extrait d'une allocution prononcée dans le cadre des Fêtes du bicentenaire du Code civil des Français en septembre dernier.

¹  Cité par Jean Leclair, Le Code civil des Français de 1804, une transaction entre révolution et réaction, (2002) 36 R.J.T. 1, 44.

²  Portalis, Discours préliminaire, dans Le discours et le Code, Portalis, Deux siècles après le Code Napoléon, Litec 2004, p. LXV, LXVI.

³  Jean-Louis Halpérin, Le regard de l'historien, dans Le Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec 2004, 49-50 (ci-après cité : «Bicentenaire»).

⁴  J. Carbonnier, Le Code civil, dans «Bicentenaire», 17-24.

⁵  Voir J. Leclair, cit. note 1, 82; J.-L. Chartier, Portalis-père du Code civil, Fayard, 2004, p. 205.

⁶  Code civil du Bas-Canada, Premier, Second et troisième Rapport, Québec, Imprimé par Georges E. Desbarats 1865, 1er rapport, p. 7 et 33.

⁷  7e rapport, p. 215-217.

⁸  Michel Morin, La perception de l'ancien droit et du nouveau droit français au Bas-Canada, 1774-1866, dans H.P. Glenn, Droit québécois et droit français. Communauté, Autonomie, Concordance, Yvon Blais inc. 1993, 1-40.

⁹  Portalis in op. cit. note 2, XXV; voir idem Jean Foyer, Loi et Jurisprudence, 21.

¹⁰  Jean-Luc Aubert, La recodification et l'éclatement du droit civil hors le Code civil, in «Bicentenaire», 123.

¹¹  Philippe Rémy, Regards sur le Code, in «Bicentenaire», 99-110, 112.

¹²  Yves Lequette, Recodification civile et prolifération des sources internationales, in «Bicentenaire», 171, 175, 186.

¹³  «Bicentenaire», 201 à 470.

¹⁴  Yves Lequette, D'une célébration à l'autre, in «Paris II», 9-25.

¹⁵  Néanmoins, l'idée d'un Code européen des contrats pourrait faire son chemin. Sur le plan national, des juristes français travaillent depuis quelque temps déjà à une réforme des sûretés (commission présidée par le Pr Grimaldi), de même qu'à la réforme du droit des obligations (groupe présidé par le Pr Catala).

¹⁶  Philippe Malaurie, L'utopie et le bicentenaire du Code civil, in «Paris II» 1-3, 8.

¹⁷  Voir Pierre Ciotola, Droit des sûretés : épizootisme législatif ou contre-réforme? in Mélanges Jean Pineau, Les Éditions Thémis, 2003, 41-60, 66.

 

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