L'entreprise en difficulté financière

Clauses de CDI

Lise I. Beaudoin, avocate

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LACC, CDI, DIP, voilà des acronymes familiers pour les corporatistes. Disons tout de suite pour les moins habitués au domaine que la LACC c'est la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada)¹, que CDI signifie « changement défavorable important » et s'emploie pour décrire un type de clauses de plus en plus exigées par les prêteurs, et enfin que DIP est l'acronyme référant à l'expression anglaise debtor-in-possession et s'emploie dans le vocabulaire du milieu pour désigner un financement mis en place alors que le débiteur demeure en possession de ses biens. Qu'en est-il des dispositions de cette loi et de ces concepts en vertu des derniers développements de la pratique de la restructuration d'entreprises éprouvant des difficultés financières et de la jurisprudence récente? Qu'en est-il également de la restructuration d'entreprise dans un processus non supervisé par un tribunal, soit dans une situation en amont d'un pareil dénouement?

C'est M^e Marc B. Barbeau qui a bien voulu attaquer ces interrogations et faire part de l'état actuel du droit en ces matières, dans le cadre du dernier colloque sur les développements récents en droit bancaire, présidé cette année par le juge Pierre J. Dalphond, de la Cour d'appel du Québec.

Restructuration d'entreprises

La restructuration d'une entreprise en difficulté financière touche de nombreux intérêts, précise M^e Barbeau : ceux des actionnaires, créanciers et employés de la compagnie, et parfois ceux d'une communauté. Mais tous ces intérêts ne sont pas forcément divergents. Ce qui importe, c'est de trouver un moyen permettant à l'entreprise d'avoir accès aux fonds nécessaires pour qu'elle puisse poursuivre ses opérations. En cas de processus non judiciaire, les conventions de crédit existantes demeurent ou non en vigueur, selon leurs modalités. En cas de processus judiciaire, l'entreprise pourra avoir recours à un nouveau financement mis en place temporairement à cette fin, notamment en utilisant les dispositions de la LACC.

Dans un cas comme dans l'autre, les administrateurs et dirigeants de l'entreprise doivent réévaluer les objectifs, les priorités et l'ensemble des circonstances financières de l'entreprise.

Devoirs des dirigeants

Quels sont donc les devoirs des administrateurs et dirigeants à l'égard des choix qui s'offrent à eux dans un contexte de restructuration, considérant notamment leurs obligations générales, parfois dites « fiduciaires », en vertu de l'article 122 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA)? demande M^e Barbeau. La position traditionnelle au Canada est que le bénéficiaire des devoirs des administrateurs et dirigeants est la société elle-même, et non pas les actionnaires ou d'autres intéressés. Mais plus particulièrement en matière de restructuration, y a-t-il une place pour l'intérêt des créanciers?

« La décision de la Cour d'appel du Québec dans Peoples Department Stores Inc. c. Wise² a relancé le débat sur les devoirs des administrateurs, en particulier vis-à-vis des créanciers, et devrait mener à une décision de la Cour suprême du Canada sur cette question », précise M^e Barbeau. Rappelons brièvement que, dans Peoples, le syndic de faillite a intenté un recours contre des administrateurs à l'égard d'opérations entre une filiale à part entière et sa société-mère. Le jugement de la Cour supérieure³ fonda l'existence d'un devoir de loyauté des administrateurs envers les créanciers essentiellement sur la prémisse que, lorsqu'une société est insolvable ou quasi insolvable, il ne resterait que les créanciers qui ont encore un intérêt dans les biens de la société, souligne M^e Barbeau. La Cour d'appel a cassé cette décision, affirmant principalement que la création de ce devoir de loyauté envers les créanciers requiert une intervention législative explicite. Et au-delà de cette question de l'empiètement du judiciaire sur le législatif que la Cour ne veut pas effectuer, elle envisage avec de « grandes réticences » le bien-fondé d'associer les droits des créanciers à ceux des actionnaires, même dans l'imminence d'une faillite, précise M^e Barbeau.

En attendant l'issue de cette affaire en Cour suprême, M^e Barbeau se dit d'avis que « l'hypothèse selon laquelle on doit réglementer les gestes des dirigeants en faisant intervenir la notion de devoirs fiduciaires en faveur des créanciers n'est pas fondée ». Cependant, selon lui, « on doit reconnaître que, dans le processus décisionnel des dirigeants, les intérêts des créanciers sont considérés par eux dans l'exercice de leur jugement d'affaires ».

Clauses de CDI

Les difficultés financières d'une entreprise peuvent avoir pour effet de réduire considérablement ses perspectives, y compris sa capacité de payer ses dettes, sans pour autant que sa solvabilité soit en jeu, avance M^e Barbeau. Aussi, ajoute-t-il, les clauses relatives à l'absence de « changement défavorable important » (CDI) sont de plus en plus exigées par les prêteurs. Pareilles clauses peuvent par ailleurs avoir différentes applications. Elles peuvent être limitées à conditionner la mise en vigueur initiale de la convention ou être une condition applicable tout au long de la durée de la convention.

L'objectif des clauses de CDI est de « réduire pour le prêteur les risques liés à un financement en lui donnant la possibilité d'amener l'emprunteur à renégocier les termes ou le prix du crédit, de cesser de faire des avances ou plus directement de forcer le remboursement ». Semblable clause illustre en quelque sorte que « la relation de crédit repose sur une analyse par le prêteur du profil de risque de l'emprunteur et que le prêteur consent le prêt en fonction du maintien de ce profil ».

Sur le plan contractuel, souligne M^e Barbeau, la clause de CDI est moins précise, donc plus susceptible d'interprétation que les engagements plus spécifiques retrouvés ailleurs. Mais la plupart des principes d'interprétation des contrats prévus au Code civil du Québec⁴ devraient en principe trouver application. La jurisprudence analysant ces clauses provient en grande partie d'autres juridictions et découle en général de contextes de fusions et d'acquisitions.

Aucune définition n'énonce précisément ce qu'est un CDI, ni ne donne une liste exhaustive de ce qui peut causer un CDI ou de ce qui doit être pris en compte dans l'analyse d'une clause de CDI. « L'interprétation d'une clause de CDI doit donc être faite au cas par cas ». Comme le C.c.Q. et la jurisprudence tendent à donner effet à l'intention des parties, une grande importance est ainsi accordée à la rédaction même de la clause de CDI et de la convention de crédit dans laquelle elle s'insère.

Soulignons enfin que les impacts financiers d'un changement sont un des facteurs pris en compte par le tribunal. Et l'importance d'un changement peut avoir un seuil différent auprès d'un créancier et auprès d'un actionnaire. Pour le premier, souligne M^e Barbeau, l'importance s'établirait largement en fonction de la capacité de l'entreprise de remplir ses obligations. Alors que, pour le second, l'importance s'établirait en fonction de la valeur de l'entreprise et sa capacité de générer des revenus. « Cette nuance est parfois négociée et reflétée (ou non) dans le texte de la clause en indiquant explicitement que le critère déclencheur de la clause est la capacité de remboursement de l'emprunteur. »

¹  L.R.C. (1985), c. C-25.

²  [2003] Q.J. No 505 (C.A.); requête pour permission d'appeler accordée le 28 août 2003 par la Cour suprême.

³  [1999] R.R.A. 178.

⁴  Art. 1425 et ss.

 

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