Au-delà du mariage entre deux personnes de même sexe

Une situation juridique et judiciaire inédite

Lise I. Beaudoin, avocate

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Le 19 mars dernier, cinq juges de la Cour d'appel du Québec¹ ont accueilli la requête de Messieurs Hendricks et LeBoeuf (H-LB) en rejet de l'appel, interjeté par la Ligue catholique pour les droits de l'homme, à l'encontre du jugement de septembre 2002 de la juge Louise Lemelin. La magistrate de la Cour supérieure² avait déclaré inopérantes certaines dispositions législatives³ qui édictent que le mariage ne peut être célébré qu'entre un homme et une femme. La juge Lemelin avait alors suspendu ces déclarations d'invalidité pour une période de deux ans. Le Procureur général du Québec n'a pas formulé d'appel contre ce jugement et le procureur général du Canada, qui s'était d'abord porté appelant, s'est désisté de son appel en juillet 2003. Plus tard, en janvier 2004, ce dernier a renoncé à la suspension des déclarations d'invalidité décrétées dans le jugement Lemelin.

Messieurs Hendricks et Lebœuf au lendemain de la décision de la Cour d'appel qui, ultimement, leur accorde le droit de se marier.

C'est la conjugaison de ces développements qui fait en sorte qu'aujourd'hui deux personnes de même sexe peuvent légalement se marier au Québec depuis le 19 mars 2004, tout comme c'est le cas en Ontario depuis le 9 octobre 2003⁴ et en Colombie-Britannique depuis le 8 juillet 2003⁵.

Mais c'est en amont de cette résultante, qui laisse survivre l'invalidité des dispositions législatives contestées, que l'arrêt de la Cour d'appel s'impose aux juristes. En effet, la Cour analyse et applique des règles de droit procédural revêtant une importance juridique toute particulière, dont certaines relatives à un contexte à ramifications constitutionnelles.

Les questions qui subsistent sur le fond quant à la validité du mariage entre deux personnes de même sexe et à la compétence législative en matière de mariage sont actuellement sous étude à la Cour suprême du Canada. Le plus haut tribunal du pays analyse le renvoi formulé en juillet 2003 par le Procureur général du Canada relativement à l'avant-projet de loi sur la Proposition de loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil⁶. Pour les fins du débat, il importe toutefois de noter ici que l'appelante, la Ligue catholique⁷, a été autorisée à intervenir dans ce renvoi soumis à la Cour suprême.

Arguments

Au soutien de leur requête en rejet d'appel, les requérants H-LB invoquent deux arguments principaux. Un premier suivant lequel la Ligue catholique n'aurait pas l'intérêt juridique suffisant parce qu'elle n'est pas affectée personnellement par le jugement de première instance ou parce qu'elle ne remplit pas les conditions du test développé par la Cour suprême pour agir dans l'intérêt public⁸. Et un second voulant que l'appel soit devenu théorique ou inutile, en raison des faits qui se sont produits depuis le jugement de première instance.

Res judicata?

Des différents éléments survenus depuis le jugement Lemelin et dans les autres provinces, « se dégage une situation juridique complexe, inusitée, voire inédite, qui résulte principalement de la nature de la règle de droit en cause (le mariage) et de la notion de res judicata et son application en droit public canadien », écrit la Cour d'appel. Ni la Cour ni les plaideurs devant elle n'ont pu relever de précédents tirés du contentieux constitutionnel canadien.

Peut-on conclure que les conditions d'applicabilité de la règle de la res judicata sont réunies en l'espèce ? se demande la Cour d'appel. En effet, quelle que soit sa source (common law ou législation fédérale), la règle de droit attaquée est la même partout au Canada: le mariage est l'union libre d'un homme et d'une femme à l'exclusion de tout autre. Le fondement de l'attaque constitutionnelle est également le même partout au Canada: l'interdiction du mariage civil aux conjoints de même sexe serait inconstitutionnelle et inopérante en raison de son caractère discriminatoire prohibé par la Charte. Au surplus et à défaut d'appel, l'arrêt de la Colombie-Britannique a acquis l'autorité de la chose jugée dès l'été 2003, et celui de l'Ontario, le 9 octobre 2003, à la suite de la décision de la Cour suprême du Canada de rejeter la seule requête pour permission d'appeler présentée par The Interfaith Coalition on Mariage and Family.

En droit public

Le gouvernement fédéral était une partie à ce débat judiciaire, en défendant la constitutionnalité d'une règle de droit (le mariage entre deux personnes de sexe opposé) qui relève de la compétence du parlement fédéral. Par la voix du Procureur général du Canada, il a décidé de ne pas porter en appel les arrêts des cours d'appel invalidant la définition traditionnelle du mariage.

Or, en droit public, la notion de la res judicata est celle de la common law, rappelle la Cour d'appel. Sa portée peut être considérable si trois éléments sont réunis: (1) un débat judiciaire qui met en cause le gouvernement; (2) une déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par un tribunal compétent; et (3) l'absence d'appel du jugement ou de l'arrêt. Dès lors se pose la question de la res judicata à l'égard d'une règle de droit fédérale déclarée inconstitutionnelle dans deux provinces canadiennes.

Analogie avec le Code criminel

Peut-on par exemple imaginer qu'une disposition du Code criminel, déclarée inconstitutionnelle à la suite d'un débat judiciaire dans une province impliquant le Procureur général du Canada qui n'interjette pas appel de la décision, soit valide dans une autre province où la question n'aurait pas été débattue?

En général, le Procureur général, à titre de représentant de l'intérêt public, évite ce genre de situation en portant le débat jusqu'à la Cour suprême du Canada ou en demandant au Parlement de légiférer. Ce qui harmonise la règle de droit à l'échelle du pays, remarque la Cour.

Position des parties inversée

En règle générale, les jugements des tribunaux d'une province n'ont pas d'effet extraterritorial. Toutefois, « il n'en reste pas moins qu'il serait juridiquement inacceptable que, dans une matière constitutionnelle impliquant le Procureur général du Canada relativement à une matière relevant de la compétence du Parlement fédéral, une disposition soit inapplicable dans une province et en vigueur dans toutes les autres », opine la Cour d'appel.

Qui plus est, la position habituelle des parties est inversée. Généralement, toute attaque constitutionnelle implique, d'une part, la présence d'une ou de plusieurs parties qui recherchent une déclaration d'invalidité de la règle de droit et, d'autre part, la présence du Procureur général qui défend cette même règle de droit.

Au pays, « depuis la décision du Procureur général du Canada de se désister de son appel contre le jugement [Lemelin], il n'existe plus de litige entre les parties initiales, ce qui constitue une situation inhabituelle ». En effet, « le Procureur général, représentant formel de l'intérêt public, ne défend plus la règle de droit. C'est une partie privée qui veut poursuivre le débat et soutenir la validité de la définition traditionnelle du mariage ».

S'ajoute la particularité que cette même partie privée, la Ligue catholique, veut poursuivre le débat devant la Cour d'appel sur une question identique à celle posée à la Cour suprême du Canada par l'amendement de janvier 2004 au renvoi fédéral.

La Ligue catholique est une intervenante au sens de l'article 208 du Code de procédure civile, ce qui lui confère le statut de partie au litige⁹, donc le droit de se pourvoir devant la Cour. En accueillant sa requête pour l'autoriser à participer au débat, la Cour supérieure lui a reconnu un intérêt juridique suffisant « pour appuyer » le Procureur général dans la défense de la loi attaquée par H-LB. Les circonstances ont grandement évolué. Et bien que cette situation soit rare, « l'intervenante a perdu la qualité pour continuer le débat », de l'avis de la Cour d'appel.

Absence d'intérêt juridique

La Ligue catholique veut se substituer au Procureur général, maintenant absent du débat, pour défendre la législation à sa place. La Cour utilise à son égard les critères dégagés par la jurisprudence, soit (1) une question sérieuse, (2) un intérêt véritable et (3) l'absence d'autres moyens efficaces de saisir un tribunal de la question.

Il est clair que la définition du mariage est une question sérieuse. Ce n'est plus toutefois celle qui doit être décidée, vu les désistements d'appel du Procureur général. Ce qui crée une situation juridique nouvelle.

Mais même en supposant que l'appelante satisfaisait au premier critère, elle échoue sur le deuxième: elle n'a pas l'intérêt véritable pour poursuivre le débat, affirme la Cour d'appel. Elle n'a pas, entre autres, démontré que son intérêt particulier est suffisant pour se substituer à celui de l'ensemble de la collectivité représentée par le Procureur général. Enfin, la qualité réclamée par l'appelante n'est que générale et n'affecte aucun de ses droits propres puisque, d'une part, la seule question en cause est celle du mariage civil et que, d'autre part, une disposition expresse de la loi permet à tout ministre du culte de refuser de célébrer un mariage contre lequel il existe un empêchement selon la religion¹⁰.

Enfin, poursuit la Cour, l'appelante ne satisfait pas les exigences du troisième critère puisqu'il existe une autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la Cour suprême du Canada: c'est le renvoi déjà formé pour lequel l'appelante s'est vu reconnaître le statut d'intervenante.

Pourvoi théorique?

Et s'il s'agissait d'un pourvoi théorique, serait-il approprié pour la Cour d'exercer son pouvoir discrétionnaire et de statuer malgré tout? Trois facteurs s'imposent pour régler cette question: (1) un débat contradictoire, (2) l'économie des ressources judiciaires et (3) le rôle des tribunaux dans l'élaboration du droit.^.

Au terme de son analyse, la Cour estime qu'il y a débat contradictoire car la Ligue catholique entend prendre la place du Procureur général, que le pourvoi fait double emploi avec le renvoi déjà engagé en Cour suprême et que la fonction juridictionnelle est quasi absente, tout le débat s'étant déplacé.

Bref, la Cour d'appel est d'avis que l'appelante ne satisfait que le premier des trois facteurs d'exercice de la discrétion judiciaire en faveur du maintien du débat. Elle refuse donc de rendre une décision sur le fond de l'appel et accueille la requête en rejet d'appel.

¹  Ligue catholique pour les droits de l'homme c. Hendricks, no 500-09-012719-027, 19 mars 2004, au http://www.jugements.qc.ca/primeur/documents/liguecatholique-19032004.doc

²  Hendricks c. Québec (Procureur général), 500-05-059656-007, 6 septembre 2002, REJB 2002-33848.

³  L'art. 5 de la Loi d'harmonisation n° 1 du droit fédéral avec le droit civil (L.C. 2001, c. 4), l'art. 1(1) de la Loi sur la modernisation de certains régimes d'avantages et d'obligations (L.C. 2000, c. 12) et une partie de l'al. 2 de l'art. 365 C.c.Q.

⁴  Halpern v. Canada (Attorney General), 172 O.A.C. 276 et Halpern v. Canada (Attorney General), [2003] S.C.C.A. N° 337.

⁵  EGALE Canada inc. v. Canada (Attorney General), 2003 B.C.C.A. 251 et EGALE Canada inc. v. Canada (Attorney General), 2003 B.C.C.A. 406.

⁶  Décret C.P. 2003-1055, 16 juillet 2003.

⁷  Elle fait partie de The Catholic Civil Rights League and the Evangelical Fellowships of Canada.

⁸  P. ex., Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342.

⁹  Art. 210 C.p.c.

¹ 0 Art. 367 C.c.Q.

 

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