Mariage et droit constitutionnel - I

Canada : renvoi à la Cour suprême

Alain-Robert Nadeau, avocat *

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Vu les déclarations d'invalidité, il n'existe plus d'obstacle à ce qu'un officier compétent célèbre le mariage des intimés et l'ordonnance requise à cet égard par les intimés sera prononcée. En conséquence, après publication de l'avis prévu à l'article 368 du Code civil du Québec et l'absence d'opposition valable, l'homosexualité n'étant pas un motif valable d'opposition, le mariage des intimés peut être célébré conformément à la Loi.»

C'est en ces termes que s'exprimait, le 19 mars dernier, un banc de cinq juges de la Cour d'appel du Québec (composé du juge en chef Michel Robert ainsi que des juges Paul-Arthur Gendreau, Louise Mailhot, France Thibault et André Rochon) en ce qui a trait à l'interdiction pour les personnes de même sexe de se marier au Québec. Bien que tranchée sur la base de questions de procédure et plus particulièrement celle de savoir si l'appelante (la Ligue catholique des droits de l'homme) avait intérêt pour agir, cette décision de la Cour d'appel confirme néanmoins celle de la juge Louise Lemelin, de la Cour supérieure du Québec. De fait, le Québec devient la troisième province canadienne ­ après la Colombie-Britannique et l'Ontario ­ à reconnaître le mariage des personnes de même sexe.

Deux particularités

Il y a deux particularités dans cette affaire Hendricks-Leboeuf (2004) que n'avaient pas les deux autres décisions. D'abord, contrairement aux décisions des cours d'appel de l'Ontario et de la Colombie-Britan-
nique, qui soulevaient la validité constitutionnelle d'une règle de common law, la décision de la Cour d'appel du Québec se fondait, elle, sur l'alinéa 2 de l'article 365 C.c.Q., indiquant que le mariage ne peut être célébré qu'entre un homme et une femme.

Sur le plan formel, cette décision élimine les doutes qui pouvaient toujours subsister, du moins en ce qui a trait au droit civil québécois, relativement à l'inconstitutionnalité de la règle de droit qui interdit le mariage entre les personnes de même sexe. Il ne fait donc aucun doute, comme le souligne la Cour d'appel, que toute disposition législative qui empêche le mariage des homosexuels contrevient directement à la Charte canadienne des droits et libertés. Et cela pour deux raisons.

Premièrement, le procureur général du Canada a tacitement reconnu l'inconstitutionnalité de la règle de common law, qui interdisait le mariage des personnes de même sexe, en se désistant de l'appel dans l'affaire Hendricks-Leboeuf (2004) et en ne formant pas d'appel dans les deux autres décisions devant la Cour suprême du Canada. Ainsi, depuis le 8 juillet 2003 en Colombie-Britannique et le 9 octobre 2003 en Ontario, les homosexuels peuvent se marier et, de fait, plusieurs mariages y ont été célébrés.

Deuxièmement, comme le rappelle si justement la Cour d'appel, « s'il est vrai que, en règle générale, les jugements des tribunaux d'une province n'ont pas d'effet extraterritorial, il n'en reste pas moins qu'il serait juridiquement inacceptable que, dans une matière constitutionnelle impliquant le procureur général du Canada relativement à une matière relevant de la compétence du parlement fédéral, une disposition soit inapplicable dans une province et en vigueur dans toutes les autres ».

Ainsi, par ses actions, le procureur général du Canada a tacitement reconnu le mariage des personnes de même sexe. Or, m'appuyant sur ce raisonnement de la Cour d'appel du Québec, il me semble indubitable que la règle vaut non seulement pour les provinces de la Colombie-Britannique, de l'Ontario et du Québec, mais aussi pour toutes les autres provinces et territoires du Canada. En d'autres termes, dans les faits, la constitutionnalité du mariage des personnes de même sexe ne saurait plus être contestée au Canada.

Alors pourquoi le gouvernement libéral a-t-il demandé à la Cour suprême, au moyen de la procédure de renvoi, de déterminer la validité constitutionnelle de son avant-projet de loi concernant certaines conditions de fond du mariage ?

Le Renvoi à la Cour suprême du Canada

Le 26 janvier 2004, le gouvernement libéral de Paul Martin modifiait le décret C.P. 2003-1055 afin d'y ajouter une quatrième question aux trois précédentes que le gouvernement libéral de Jean Chrétien posait à la Cour suprême le 16 juillet dernier. La Cour suprême devra donc se prononcer (les audiences sont prévues pour le début du mois d'octobre prochain) sur les quatre questions suivantes :

1. La Proposition de loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil [ci-jointe] relève-t-elle de la compétence exclusive du Parlement du Canada ? Dans la négative, à quel égard et dans quelle mesure ?

2. Si la réponse à la question 1 est affirmative, l'article 1 de la proposition, qui accorde aux personnes du même sexe la capacité de se marier, est-il conforme à la Charte canadienne des droits et libertés ? Dans la négative, à quel égard et dans quelle mesure ?

3. La liberté de religion, que garantit l'alinéa 2a) de la Charte canadienne des droits et libertés, protège-t-elle les autorités religieuses de la contrainte d'avoir à marier deux personnes du même sexe contrairement à leurs croyances religieuses ?

4. L'exigence, sur le plan civil, selon laquelle seules deux personnes de sexe opposé peuvent se marier, prévue par la common law et, pour le Québec, à l'article 5 de la Loi d'harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil, est-elle conforme à la Charte canadienne des droits et libertés ? Dans la négative, à quel égard et dans quelle mesure ?

La question qui se pose à ce point est la suivante : ce renvoi à la Cour suprême est-il vraiment utile ou ne sert-il pas plutôt les intérêts du gouvernement libéral, qui souhaite contenter les députés libéraux qui s'opposent au mariage des personnes de même sexe ? N'est-ce pas là une simple manœuvre préélectorale visant à servir les intérêts politiques du gouvernement libéral ?

M^e faut-il rappeler que la question constitutionnelle fondamentale (en excluant celle concernant la compétence et celle concernant la célébration religieuse des mariages) que le gouvernement libéral pose à la Cour suprême est la suivante : est-ce que -- et cela après avoir tacitement reconnu l'inconstitutionnalité de la règle de droit interdisant le mariage des personnes de même sexe -- le projet de loi fédéral, qui autorise les personnes de même sexe à se marier, est conforme à la Charte canadienne des droits et libertés ? Poser la question, me semble-t-il, c'est y répondre!

La quatrième et, à vrai dire, la seule véritable question (elle a été ajoutée au mois de janvier dernier par le nouveau ministre de la Justice) est celle de savoir si la règle de droit, qu'elle soit issue de la common law ou du droit civil, qui prescrit que seules des personnes de sexe opposé peuvent se marier est constitutionnelle. En d'autres termes, la Cour suprême devra décider si la restriction faite au mariage des personnes de même sexe est conforme à la Charte canadienne des droits et libertés.

La question de savoir si un projet de loi qui autorise le mariage des personnes de même sexe est constitutionnel après que les trois cours d'appel les plus respectées du Canada aient conclu en ce sens et après que le procureur général du Canada ait tacitement avalisé son inconstitutionnalité me semble superfétatoire et banalise la procédure de renvoi à la Cour suprême. J'ajouterais ceci. À mon avis, ce renvoi est une injure à l'institution qu'est la Cour suprême du Canada.

alain-robert.nadeau@sympatico.ca

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.

 

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