Mariage et droit constitutionnel II

Aux États-Unis, un amendement constitutionnel

Alain-Robert Nadeau, avocat*

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À l'instar de la situation qui prévaut au Canada, le président des États-Unis fera face à l'électorat sur cette question controversée du mariage des personnes de même sexe. Un électorat, doit-on le rappeler, sans doute beaucoup plus conservateur que celui du Canada puisque 66 % de la population se dit en défaveur de la reconnaissance du mariage des personnes de même sexe. Mais, contrairement à son vis-à-vis Paul Martin, le président George W. Bush ne peut demander à la Cour suprême des États-Unis, par la procédure de renvoi, de jauger la constitutionnalité de la question afin de gagner du temps ou de satisfaire ses alliés politiques.

C'est sans doute ce qui explique que le président Bush (sa femme Laura a cependant émis certaines réserves) se soit prononcé récemment en défaveur de l'union des personnes de même sexe. « After more than two centuries of American jurisprudence and millennia of human experience », affirme le président Bush « some activists judges and local officials are presuming to change the most fundamental institution of civilization » (propos rapportés par les magazines Time et The Economist). En d'autres termes, si je comprends bien, vu l'importance du mariage dans la société, on ne saurait laisser sa définition entre les mains de quelques .... « juges activistes » !

D'où sa décision de recourir à un amendement à la Constitution des États-Unis, afin de prohiber expressément le mariage des personnes de même sexe. Mais, ce faisant, et cela dans la mesure où le président Bush réussit là où la plupart des gens échouent, les conséquences politiques et constitutionnelles seront profondes et nombreuses. « So at last, écrit The Economist en éditorial du 28 février dernier, it is official : George Bush is in favor of inequal rights, big-government, intrusiveness of federal power rather than devolution to the States ».

L'imbroglio

Aux États-Unis, contrairement au Canada, la compétence relative au mariage appartient aux États et non au gouvernement fédéral. Chaque État est donc responsable de le définir. Au début du mois de février dernier, la Cour suprême de l'État du Massachusetts confirmait la décision d'un tribunal d'instance inférieure qui concluait que l'interdiction faite aux personnes de même sexe de se marier violait la Constitution de l'État. Au même moment, la Ville de San Francisco, la capitale gaie des États-Unis, émettait des licences aux couples homosexuels, le tout contrairement aux lois de la Californie.

La question qui se pose donc, du moins aux yeux du président Bush, est la suivante : comment empêcher la prolifération des mariages des personnes de même sexe ? Bien qu'en principe chaque État reconnaît les mariages célébrés dans les autres États, une loi fédérale adoptée en 1996 (la Defense of Marriage Act ou DOMA) permet aux différents États de refuser de reconnaître l'union civile. Douze États s'apprêtent à interdire expressément le mariage des personnes de même sexe et quatre ­ Hawaï, l'Alaska, le Nebraska et le Nevada ­ ont modifié leur Constitution afin de bannir le mariage homosexuel. À ce jour, au total, il y aurait 38 ou 39 États qui ont adopté ou qui sont sur le point d'adopter des lois indiquant qu'ils ne reconnaissent pas l'union civile ou prohibant le mariage entre les personnes de même sexe.

Plusieurs constitutionnalistes se questionnent cependant sur la validité constitutionnelle de la DOMA, arguant qu'elle contrevient à la disposition de la Constitution des États-Unis qui oblige les États à reconnaître les actes civils survenus dans les différents États («full faith and credit clause»). Certains craignent aussi que la Cour suprême ne soit favorable à l'argumentation des partisans des mariages homosexuels dans la mesure où elle vient, au mois de juin dernier, de renverser le principe judiciaire établi dans l'arrêt Bowers (1986), en vertu duquel la Cour suprême avait confirmé la validité constitutionnelle d'une loi de l'État du Texas qui prohibait la sodomie. L'arrêt s'intitule Laurence c. Texas (2003). D'où la proposition du président Bush de modifier la Constitution des États-Unis.

Les difficultés d'amender la Constitution

La Constitution des États-Unis, est-il nécessaire de le rappeler, est la loi suprême du pays. Elle est de nature supralégislative, c'est-à-dire que toutes les autres lois doivent s'y conformer. À l'instar de la Constitution canadienne, la modification de la Constitution des États-Unis est complexe. Sa procédure de modification est prévue dans son article V. Il y a deux façons de proposer un amendement constitutionnel et deux façons de le ratifier.

La première formule est la suivante. La proposition d'amendement doit être initiée par le Congrès et les deux chambres, soit la Chambre des représentants et le Sénat, qui doivent l'avaliser dans une proportion de deux tiers. La seconde formule est inusitée et ne s'est jamais produite. Une proposition d'amendement constitutionnel peut être initiée à la suite d'une requête par les deux tiers des États membres de l'Union, lesquels formeront alors une convention spéciale. La ratification, quant à elle, se fait lorsque les trois quarts des États ont expressément ratifié l'amendement constitutionnel.

Depuis l'adoption de la Constitution des États-Unis en 1789, il n'y a eu que 18 amendements constitutionnels. Le tout premier amendement a eu lieu deux ans après l'adoption de la Constitution, soit en 1791. Cet amendement ajoutait 10 articles à la Constitution. Il s'agit du Bill of Rights, lequel est l'équivalent de la Charte canadienne des droits et libertés. Le dernier amendement a été adopté en 1992 à la suite d'une proposition d'amendement faite, aussi incroyable que cela puisse sembler, en ... 1789. Le XXVII^e Amendement (1992) vise à empêcher que les membres du Congrès s'octroient une augmentation de salaire.

S'il y a eu certaines périodes où aucun amendement constitutionnel n'a été ratifié (par exemple de 1804 à 1865 et de 1870 à 1913), il faut dire que les propositions d'amendements constitutionnels au Congrès ne sont pas rares. Selon un spécialiste de la Cour suprême des États-Unis, Kermitt Hall (il est l'auteur de The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States et The Oxford Companion to American Law), il y a eu environ ... 10 000 propositions d'amendements constitutionnels depuis 1789. De ce nombre, 33 ont été adoptés par les deux chambres du Congrès et 27 ont été ratifiés par les trois quarts des États.

Bref, on aura compris que modifier la Constitution des États-Unis n'est pas une chose simple. On peut se demander, comme je l'ai fait au sujet du renvoi par le gouvernement libéral à la Cour suprême du Canada, si l'objectif fondamental du président Bush n'est pas de nature essentiellement politique. Je ne le crois pas. Le pire, c'est que le président Bush est tout à fait sérieux et semble croire que la force est préférable à la raison.

* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.

 

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