La rivalité des modèles juridiques

M^e Jean-C. Hébert, LL.M.

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La faveur du modèle juridique de common law — au détriment du système de droit civil — auprès des entreprises commerciales serait-elle la cause de la délocalisation d'importants dossiers de Montréal vers Toronto ?

Air Canada a-t-elle choisi de se prévaloir des dispositions de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies dans la Ville-Reine plutôt que dans la Métropole pour des motifs de culture juridique ? Bien sûr que non, puisque cette loi fédérale n'est pas un rejeton du droit civil.

Il n'empêche que certaines règles de procédure en vigueur dans une province de tradition civiliste ont pu avoir un effet repoussoir auprès de plusieurs entreprises. D'ailleurs, la réforme de la Chambre commerciale de la Cour supérieure du Québec n'est pas étrangère à cette situation.

Un pavé dans la mare

Dans un rapport intitulé Doing Business 2004, la Banque mondiale a provoqué une onde de choc dans la communauté juridique de France en faisant l'apologie du modèle inspiré par la common law. Les pouvoirs publics et des acteurs privés se sont mobilisés pour dénoncer cet affront de la part du monde anglo-saxon, « soupçonné de vouloir imposer son modèle juridique¹ ».

En matière contractuelle, cette étude associe l'efficience d'un modèle juridique à la souplesse de son droit processuel. Chiffres à l'appui, les auteurs démontrent que les « [c]ountries in the French legal tradition have the most procedures », tandis que les « [c]ommon-law countries, mainly wealthier ones, have the lowest procedural complexity ». Il coule de source que la complexité procédurale se répercute sur les coûts et la durée des litiges.

Le rapport précité constate que, dans certains pays riches, la judiciarisation des contentieux commerciaux emprunte la voie des tribunaux spécialisés. La raison ? L'expertise des juges et, plus important encore, « commercial courts have less formal procedures ». Le projet d'ordonnance de base (proposé par le Barreau de Montréal) en matière de réorganisation financière s'inscrit dans cette logique de simplification et d'efficacité.

Quand la loi façonne le développement économique

Du simple fait de l'explosion du commerce mondial, l'enjeu économique du droit n'a rien de commun avec le passé. La compétition juridique se situe au niveau des acteurs économiques eux-mêmes. Ceux-ci cherchent à réduire les incertitudes juridiques pouvant nuire à un marché et alourdir leurs charges. On assiste donc au phénomène du forum shopping. Les acteurs économiques n'hésitent pas à fixer l'emplacement de leurs activités en fonction de considérations pratiques liées aux lois commerciales, fiscales et sociales.

New York et Londres étant les deux principales places financières internationales, le droit anglo-saxon exerce une forte attraction. Des îlots d'influence émergent.

L'agitation répressive du procureur général de l'État de New York, Eliot Spitzer, met en évidence l'importance des normes juridiques, commerciales et financières de cet État de la côte Est. Grâce à une législation progressive, le « premier flic d'Amérique » dispose de puissants outils d'intervention et de redressement. Tour à tour, de puissants banquiers et courtiers d'assurance de Wall Street ont subi ses foudres.

Dans une étude du Conseil d'État de France², on fait le constat que les grands cabinets d'avocats américains et anglais dominent démesurément l'activité juridique du commerce mondial. Véritables machines à produire le droit, ces cabinets agissent en couple avec les banques commerciales.

Import-export du droit

La puissance économique et financière des États-Unis confère aux avocats de ce pays de solides avantages comparatifs. Ils inventent de nouveaux outils juridiques, lesquels deviennent ensuite des produits d'exportation, avant de s'infiltrer dans les droits nationaux.

Créer des lois pour contourner les lois

Les firmes multinationales tendent à devenir leur propre législateur en vue d'échapper, autant que faire se peut, à la régulation nationale et internationale. La négociation des contrats internationaux est fondamentalement un mécanisme de partage des risques, ce qui implique la recherche du maximum de précision et de prévisibilité possible.

L'étude française explique la prédominance de règles d'inspiration anglo-saxonne dans le droit international des entreprises notamment par la souplesse des règles de la common law.

Les contrats types, les conditions générales et les clauses principales ont pour auteurs les principaux acteurs du commerce international qui ont créé des modèles, limitant ainsi la liberté contractuelle. Ces modèles font tache d'huile dans les pratiques nationales.

La libéralisation des échanges au sein de l'Organisation mondiale du commerce fait apparaître l'existence d'un véritable marché du droit. Ainsi, la législation prend l'allure d'un bien public susceptible d'influer sur les décisions des investisseurs et des entreprises au même titre que d'autres facteurs tels la géographie, la stabilité politique, les infrastructures, le coût et la qualification de la main-d'œuvre.

Soumis aux forces du marché, les modèles juridiques opèrent dans un cadre de fédéralisme compétitif, parfois national (le Canada), parfois continental (l'Europe). L'émulation entre les systèmes juridiques peut contribuer au développement et à la diffusion de règles de gouvernance conformes aux besoins des entreprises.

Les cerbères comptables

Depuis quelques années, la gouvernance des entreprises obéit à un corpus de normes non contraignantes, mais dont le respect est assuré par des organismes régulant les opérations commerciales et les services financiers. Ainsi, dans la foulée de retentissants scandales financiers, la normalisation comptable induit des pratiques générales, sinon de véritables règles, dans le vaste domaine du droit des entreprises et des opérations financières. Dans un contexte pluraliste, les normes s'enchevêtrent, se succèdent et s'appliquent, non sans soulever de délicats problèmes de hiérarchie, de frontières et d'articulation.

La part anglo-saxonne

En France, depuis deux siècles, il n'y pas eu de véritable réforme du droit des obligations, des sûretés et des biens³. Une situation qui n'aura pas permis d'élaguer une part d'un trop-procédurier, détournant donc les entreprises vers le modèle anglo-saxon.

Le professeur Jean Pineau⁴ décrit un tout autre tableau pour le Québec. Fidèle à la tradition civiliste, notre législateur a « renouvelé certaines institutions ». Ce faisant, il s'est adapté au présent « en s'appuyant sur les valeurs nouvelles » et en recherchant un « meilleur équilibre dans le commerce juridique ». Étant donné qu'on ne pouvait faire abstraction des pratiques nord-américaines, notamment dans le domaine des sûretés et des assurances, il a bien fallu « harmoniser » le droit québécois.

En résumé, dans une perspective de rivalité des grands modèles juridiques, les choses se passent plutôt bien pour le Québec. Le marché international du droit fait toutefois obligation aux principaux acteurs — juristes et législateurs — d'être concurrentiels.

jchebert@hbd.qc.ca

¹Olivier Cuperlier, " Réformer le Code civil bicentenaire ", Le Monde, section hebdomadaire, 1er septembre 2004.

²" L'influence internationale du droit français ", 2001.

³Supra, Olivier Cuperlier.

⁴Jean Pineau, " Le destin des codes ", le Journal du Barreau, édition du 1er novembre 2004, p. 14-15.

 

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