Conférence Infopresse : Le droit et la pub

Créer et annoncer à l'abri des litiges

Louise Vadnais, avocate

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Le gel colorant mis en marché par votre client donne un « look de lion », tout comme l'annonce la publicité d'un compétiteur. Ressemblance, coïncidence, plagiat? Votre client vous dit offrir « La voiture la plus vendue au monde ». Les publicités de vos clients respectent-elles les règles du jeu? Invités en mai dernier à la Conférence Infopresse sur la question, Mes Nathalie Chalifour et Robert Legault offraient un aperçu des limites légales entourant les publicités.

Me Nathalie Chalifour

« Dans le domaine de la création, la contrefaçon est un domaine sensible, et on est prompt à s'accuser de plagiat », fait valoir d'entrée de jeu M^e Chalifour. Or, les idées se mondialisent et, à l'heure d'Internet, la publicité est plus générique que jamais. La « petite flamme bleue », logo des compagnies de gaz à travers le monde, mise en scène par divers publicitaires dans plusieurs pays, ne constitue « ni un emprunt ni une coïncidence », comme l'a illustré le publicitaire Jean-Jacques Stréliski, autre conférencier de cette journée. « Cette flamme relève de l'icône universelle du feu, précise le publicitaire. Elle n'est ni la propriété d'une marque ni la propriété des concepteurs. L'usage de cette flamme fait partie des bonnes similitudes. »

Comment s'y retrouver?

Contrefaçon ou bonne similitude, comment l'avocat peut-il s'y retrouver? Les règles de base sont établies dans la Loi sur le droit d'auteur (LDA). Pour être protégé par la LDA, l'œuvre doit être « originale », précise M^e Chalifour, qui pratique en droit du divertissement depuis les 10 dernières années. « Elle doit être issue de l'exercice du talent et du jugement, ce qui ne veut toutefois pas dire novatrice ou unique. La Cour suprême du Canada, dans CCH Canadian Ltée c. Barreau du Haut-Canada, (2004) a en effet reconnu qu'un créateur s'inspire de la culture et de ce qui existe, et qu'il a la possibilité de "créer de nouvelles œuvres à partir des idées et de l'information contenue dans les œuvres existantes". Ainsi, la loi cherche à protéger l'auteur, mais aussi à favoriser l'épanouissement du domaine public.»

Ressemblance n'est pas contrefaçon

Très souvent, les publicitaires confondent l'idée et l'œuvre. Or, précise la conférencière, « une idée n'est pas une œuvre, c'est l'expression d'une idée, sa matérialisation qui peut la conduire au statut d'œuvre ». Deux décisions récentes, présentées par M^e Chalifour, apportent des éclaircissements permettant de distinguer l'idée (ou le concept) et l'œuvre elle-même et fournissent une application de la notion de ressemblance en vertu de la LDA.

La première, Arbique c.Vincent Gabriele (2003) de la Cour d'appel porte sur la série télévisée Les Grands Procès. Le demandeur, Arbique, prétendait être victime de contrefaçon. Or, le producteur, Gabriele, a eu gain de cause en prouvant l'existence d'une « création indépendante », malgré la similarité dans le titre et l'idée de reconstituer des procès pour la télévision, ainsi que dans les décisions de ne pas montrer les actes criminels et de ne reconstituer que le procès.

« La Cour d'appel considère le concept des "Grands Procès" comme une œuvre protégée par la LDA, souligne M^e Chalifour, et statue que des ressemblances substantielles ne conduisent pas nécessairement à une conclusion de contrefaçon ou de plagiat et qu'il faut considérer l'ensemble de la preuve. »

Copier l'inspiration...

La deuxième décision, émanant de la Cour supérieure, a elle aussi statué que des ressemblances nombreuses ne permettent pas de conclure à la contrefaçon. Dans Thibault c. Les importations Geocan inc., (2003), le demandeur prétendait qu'on ne pouvait commercialiser un autre jeu éducatif pour enfants, assorti aussi d'objectifs à atteindre, récompensés par des autocollants. Bien que la Cour reconnaisse que le jeu du défendeur ait été « conçu sous l'inspiration » de celui du demandeur, elle conclut qu'il n'y a pas contrefaçon « puisque l'idée, source d'inspiration, s'est matérialisée sous une autre forme d'expression, créant ainsi une œuvre indépendante et originale », a relaté M^e Chalifour.

Un emprunt « substantiel »

Enfin, pour qu'il y ait contrefaçon au sens de la LDA, il faut reproduire l'œuvre ou une partie importante de celle-ci. Il n'y aura pas contrefaçon si l'emprunt à une œuvre n'est pas substantiel.

« Le test utilisé est un test qualitatif plus que quantitatif, et une œuvre peut être protégée globalement ainsi que dans ses composantes. La Cour d'appel dans Avanti c. Favreau, (1999) a considéré que les personnages de la série télévisée "La Petite Vie" constituent en eux-mêmes une partie importante de l'œuvre. Les circonstances propres à chaque affaire doivent être soigneusement analysées », conclut M^e Chalifour.

Trompeuse, la pub?

Par définition, la publicité vend du rêve, une image, un standing social. « Attention, prévient M^e Robert Legault, praticien comptant plus de 25 ans d'expérience en droit de la publicité, certaines campagnes de publicité pourraient coûter cher à vos clients si elles ne sont pas bien encadrées ou bien documentées. Des milliers de plaintes sont déposées au Bureau de la concurrence chaque année. La publicité trompeuse n'est pas une petite affaire, particulièrement dans le contexte actuel, où le nombre de recours collectifs intentés en matière de publicité trompeuse au Canada et au Québec ne cesse de croître. Il faut redoubler de prudence. »

Parmi les critères examinés par la jurisprudence en matière de publicité trompeuse, M^e Legault a notamment attiré l'attention sur celui de « l'impression générale » créée par une publicité du genre « Le plus gros vendeur d'automobiles au Canada » ou « La voiture la plus vendue au monde ». « De telles indications, prévient le conférencier, peuvent être trompeuses parce qu'elles décrivent faussement la taille ou le marché de l'entreprise, ou laissent faussement croire que le produit est le plus apprécié. Sans données valables à l'appui, et une fois révélées, ces allégations risquent d'être qualifiées de fausses ou de trompeuses, car elles dégagent une impression générale non fondée. Des concurrents s'empresseront certainement de déposer une plainte au Bureau de la concurrence. »

La vigilance s'impose également, insiste M^e Legault, lorsque l'exposé, bien que « littéralement vrai » du point de vue des déclarations verbales ou écrites, est accompagné d'une partie visuelle dont les indications peuvent donner une fausse impression : « Par exemple, une automobile comportant un toit ouvrant, des vitres teintées et des enjoliveurs de roues, et dont le prix publié n'inclut pas ces caractéristiques. »

Des japonaises maquillées en suédoises On vend une Saab 9.2 comme étant une voiture suédoise alors que c'est une japonaise Subaru Impreza « maquillée », comme l'a démontré le président de GPF1, Normand Legault, conférencier à la journée Infopresse. Comment concilier création publicitaire et droit dans l'industrie automobile alors qu'il semble que ce soit les constructeurs eux-mêmes qui créent la confusion? « On tend vers la voiture générique, un phénomène qui prend de l'ampleur à cause d'Internet et de la mondialisation. On cherche à commercialiser une voiture de type mondial alors que l'industrie automobile est une industrie d'image. Un paradoxe qui devrait faire évoluer le droit, souhaite Normand Legault, à moins que le consommateur reçoive la publicité avec un clin d'œil. » Selon Me Robert Legault, il ne faut pas compter sur cette complicité des consommateurs. « Le mensonge blanc, la petite exagération ou la petite omission pour la Loi sur la concurrence, c'est grave1. » De 100 000 $ à 10 millions $ Si, comme l'affirme Me Legault, « la potion miracle pour faire pousser les cheveux » a toujours existé, pourquoi la publicité trompeuse est-elle plus grave aujourd'hui? « La Loi sur la concurrence prévoit des sanctions administratives pécuniaires (SAP) jusqu'à 100 000 $. Or, ce sont des poussières à côté de ce qui s'en vient avec le projet de loi C-19, prévient Me Legault. Le nouveau plafond des SAP sera de 10 millions de dollars. La publicité trompeuse est de plus en plus surveillée. » Alors, que faire devant une publicité comme « La SAAB, voiture suédoise de l'Amérique du Nord »? « Il faut être prudent. On peut changer les termes de la publicité et proposer au client de parler plutôt de "voiture de conception suédoise, fabriquée pour l'Amérique du Nord" », conclut Me Legault.

¹  En matière civile, l'article 74.01 (1) a) de la Loi établit la règle générale relative à la publicité fausse ou trompeuse et stipule que : « Est susceptible d'examen le comportement de quiconque donne au public, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'usage d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, des indications fausses ou trompeuses sur un point important ». Une règle très similaire existe en matière criminelle à l'article 52 (1) du Code criminel. Au Québec, ce sont les articles 215 à 253 de la Loi sur la protection du consommateur qui régissent les pratiques de commerce trompeuses.

 

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