L'analyse des faits et du droit

Première instance

Appel

Mais qu'en est-il des modifications à l'obligation principale? La Cour d'appel impose désormais une distinction entre les modifications dites « accessoires » et pour lesquelles la publicité ne sera pas requise, et celles qui affecteront non seulement l'obligation, bien entendu, mais surtout le droit réel directement, et pour lesquelles la publicité sera requise. En matière de droits réels immobiliers, l'article 2938 C.c.Q. soumet clairement à la publicité : l'acquisition, la constitution, la reconnaissance, l'extinction, la modification (ex. : acte correctif d'une désignation immobilière), la transmission… d'un droit réel immobilier.

Il protège l'opposabilité des droits existants et l'inopposabilité des droits éteints. La prorogation n'éteint ni ne crée aucun droit. C'est seulement si le droit hypothécaire était affecté par une modification des conditions de la créance qu'il y aurait lieu d'« informer » des tiers (publicité).

La modification doit porter atteinte directement au droit réel existant pour justifier l'existence de publicité. Pensons, par exemple, à une augmentation du taux d'intérêt ayant des répercussions sur le montant de l'hypothèque.

Les exigences - critères de validité - de l'hypothèque sont au nombre de quatre seulement : 1) somme déterminée pour laquelle elle est consentie (2689 C.c.Q.); 2) acte notarié en minute (2693 C.c.Q.); 3) désignation précise du bien (2694 C.c.Q.); et 4) possibilité de publication pour opposition aux tiers - si l'affectation hypothécaire répond aux conditions.

Il serait donc tout à fait logique que seuls les changements sur un des éléments visés pour la publicité de l'acte constitutif soient visés au titre des « modifications » de l'article 2638 C.c.Q. et, conséquemment, assujettis à la publicité.

Si la mention du terme de l'exigibilité de la dette avait été une mention obligatoire pour la publication initiale, sa modification aurait, elle aussi, requis d'être publiée. Ce n'est pas le cas.

Opposabilité des modifications accessoires non publiées

Même en admettant qu'il existe des modifications à l'obligation principale qui ne nécessitent pas de publication, le problème soulevé par l'arrêt était également de déterminer si ces modifications non publiées pouvaient rendre le droit réel initial inopposable aux tiers.

En rendant les droits opposables à tous (article 2941 C.c.Q.), la publicité peut ainsi atteindre ses deux objectifs : la protection des contractants et la protection des tiers (A); répondant, sur le plan théorique, aux applications pratiques actuelles (B).

A) La protection à double sens
1. Protection des parties : registre foncier informatif et non déclaratif

La fonction du registre foncier est d'établir la priorité d'un droit réel et non de déclarer public le contenu et les modalités d'une créance. Il s'agit, pour la sécurité juridique des tiers, de les mettre à même de prendre conscience qu'il y a déjà un créancier inscrit avant eux qui sera colloqué par préférence sur le prix de l'immeuble, le cas échéant, et non de leur donner le mode de gestion, la situation d'endettement ou la planification financière du débiteur sur les années à venir.

Ce n'est pas tant la nature de l'obligation qui intéresse les tiers, mais l'existence, l'étendue et le rang de la sûreté.

Aux fins d'inscription de l'hypothèque immobilière, le législateur n'exige nullement que l'obligation principale soit entièrement décrite dans l'intégralité de ses modalités avec toutes les précisions de l'acte qui la constate.

La juge Mailhot reprend les propos du professeur Marler, à savoir que « le registre n'est pas là pour déclarer le contenu et les modalités d'une créance, mais plutôt pour établir la priorité d'un droit réel ».

Ainsi qu'il résulte de l'article 2663 C.c.Q., il s'agit de rendre « les droits hypothécaires » opposables aux tiers et non les obligations du débiteur. En d'autres termes, l'opposabilité porte sur les droits hypothécaires et non sur les obligations principales.

Le contrat passé par une personne est un fait social dont personne ne peut ignorer l'existence de par sa publication. Ainsi, l'opposabilité porte sur l'existence du contrat et non sur son contenu.

2. Protection des tiers : survie de l'hypothèque à la créance modifiée

Les tiers n'ayant pas connaissance des modifications de l'obligation principale qui ne requièrent pas inscription seront toutefois protégés dans le sens où l'hypothèque initiale reste opposable jusqu'à extinction de la créance, et ce, quelles que soient les modifications survenues dans le contenu de cette créance.

La disparité des délais de prescription et de péremption peut donner lieu à des situations curieuses : une créance peut être prescrite alors que la sûreté n'est pas périmée. Entre les contractants, la publication est de nulle incidence, donc la question de la validité de la prorogation non publiée ne se pose pas : ladite prorogation est valable, la créance non éteinte et, ainsi, l'hypothèque sur la créance non éteinte demeure toujours opposable. En effet, l'hypothèque, en tant qu'accessoire, ne s'éteint qu'à l'extinction de la créance ou de l'obligation principale.

B) Une décision heureuse confortant la pratique

Avocats, notaires, institutions financières de crédit, tous se réjouiront de cette décision qui vient conforter une pratique bien établie d'instaurer des prorogations de délais sous seing privé sans les inscrire au registre foncier.

Une décision contraire aurait eu un impact considérable sur la pratique, n'aurait fait que compliquer les relations économiques et aurait alourdi les frais inutilement par la publication.

On peut donc saluer ce jugement, qui ne délaisse pas le sort des créanciers dont le droit hypothécaire est toujours présent, jugement aussi qui préserve une certaine discrétion autour du particulier débiteur d'obligations n'éprouvant pas le souhait de voir les modalités de son pouvoir d'achat étalé sur la place publique; et cela, sans accroître le formalisme en la matière, ce qui n'aurait fait que compliquer la pratique professionnelle et les relations créanciers-débiteurs…