ATTENTION : Les archives du Journal du Barreau vous sont présentées telles qu'elles ont été déposées sur le Web au moment de leur publication. Il est donc possible que certains liens soient non fonctionnels et que certains renseignements soient périmés.

Pour toute question ou commentaire concernant le Journal, communiquez avec journaldubarreau@barreau.qc.ca

Visitez la page officielle du Journal du Barreau sur le site Web du Barreau du Québec.

 
Volume 37, no 14
Octobre 2005

Premiers résultats d'une nouvelle recherche

Les droits ancestraux selon les Autochtones

Myriam Jézéquel, juriste*

« Aboriginal rights are what Aboriginals say they are. »

Cette conviction est le point de départ d'une vaste enquête-terrain sur les conceptions autochtones des droits ancestraux, dirigée par Andrée Lajoie, professeure de droit à l'Université de Montréal. Actuellement en cours, cette recherche vise à cerner les droits ancestraux selon et d'après les dires de membres des 11 nations autochtones présentes au Québec.

La professeure Andrée Lajoie
La professeure Andrée Lajoie

Certes, il existe une reconnaissance constitutionnelle des « droits ancestraux » à l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui stipule expressément : « Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés. »

Établissant les titulaires de ces droits, « notamment des Indiens, des Inuits et des Métis du Canada », la question essentielle était de définir la nature et le contenu de ces droits ancestraux « existants ». La Cour suprême du Canada a précisé ces droits protégés dans l'affaire Sparrow (1990) . Elle apporte de nouvelles précisions dans les arrêts Van Der Peet, Glastone et Smokehouse (1996) . « Pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d'une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question » et « qui existait avant le contact avec les Européens ».

Cette définition reflète-t-elle la perception que se font les peuples autochtones de leurs droits ancestraux? Pour Andrée Lajoie, « c'est aux Autochtones de les formuler, malgré une partie de la jurisprudence de la Cour suprême qui tend à les figer dans le temps au point de départ ». Par ailleurs, la persistance des droits ancestraux ne doit pas cacher le caractère dynamique de ces droits dans leur version contemporaine.

Dans l'analyse des réponses obtenues à ces questions, l'équipe de recherche a ainsi entrepris de traduire et de repérer les droits qui peuvent se rattacher aux représentations de ces héritiers de la culture autochtone, de comparer les discours entre eux et de cerner, s'il existe, un noyau commun dans les conceptions autochtones des droits ancestraux.

Rencontrés à l'Université de Montréal, Andrée Lajoie et Éric Gélineau, coordonnateur du projet, ont livré au Journal du Barreau les premiers résultats de la recherche. L'équipe réunit des chercheurs de diverses disciplines, et la recherche est réalisée avec la collaboration de l'Assemblée des Premières Nations.

M. Éric Gélineau
M. Éric Gélineau

Les Malécites et la priorité du territoire

Dépossession, dispersion, assimilation… les effets du colonialisme ont laissé des marques sur leur représentation des droits ancestraux. Les chercheurs retracent l'histoire des Malécites à la racine de leurs droits . Cette histoire serait celle d'une longue dépossession.

En 1694, une épidémie de peste contraint déjà la communauté à se disperser. En 1828, des familles quittent la rive sud-est du Saint-Laurent pour s'installer à Viger, au Québec. Furent-ils contraints de céder ces nouvelles terres, ou si les colons les en ont chassés? Du moins sait-on que les Malécites quittent le Viger. Ils décrivent les réserves de Cacouna et de Withworth comme des « enclos » à « parquer » les Autochtones. L'exiguïté des réserves engendre des effets discriminatoires en les excluant de programmes sociaux calculés sur une base territoriale. Aussi, la réappropriation des terres devient-elle une lutte pour l'agrandissement des réserves.

Les chercheurs trouvent dans le récit de cette dépossession la force de l'attachement des Malécites au territoire et la source de leur conception des droits ancestraux. « Ils voulaient retrouver un territoire pour retrouver leur identité. Mais ils ont de la difficulté à la définir », décrit Éric Gélineau. « Le territoire est lié au culturel. Pour retrouver leur identité, il faut qu'ils aient ce point d'attache », renchérit Andrée Lajoie. Les répondants lient les droits ancestraux au contrôle du territoire. L'enjeu territorial s'associe à d'autres priorités : le développement économique et la protection de leur identité culturelle. Après le droit de propriété, les droits économiques, ce sont les droits identitaires et culturels qui sont évoqués tandis que « les droits politiques, et plus particulièrement l'autodétermination, paraissent à presque tous inatteignables ».

Soulignons que la conception autochtone des droits ancestraux est généralement plus substantielle, de nature à caractériser leurs revendications concrètes telles que, dans l'arrêt Sparrow, le droit ancestral des Musqueams de pêcher à des fins alimentaires pour leur survie matérielle, à l'image de leurs ancêtres qui pêchaient depuis des temps immémoriaux.

Les Abénaquis et les droits coutumiers

La conception abénaquise des droits ancestraux serait similaire à celle des Malécites, sur fond d'une même expérience de colonisation et de privation de leur territoire. Pour les chercheurs, la racine des droits ancestraux trouve son terreau dans l'accès et la possession du territoire : sa récupération, sa protection et sa gestion. Les droits territoriaux sont immédiatement suivis des droits identitaires et culturels au fondement des droits ancestraux.

« Chez les Abénakis, l'identité est liée à la langue », affirme Éric Gélineau. L'instauration récente de cours de langue abénaquise illustre ce fait. Les chercheurs notent, et s'étonnent, que le droit à l'autodétermination soit rarement invoqué spontanément lors des entrevues. Indifférence ou évidence de ce droit? « Par contraste, c'est spontanément et surtout à propos de leurs attentes à l'égard de la communauté et de la nation que nos répondants abordent d'autres droits politiques, internes ceux-là. Il s'agit de droits coutumiers aussi qui concernent le mode de gouvernement auquel ils estiment avoir droit : la conservation des coutumes, la démocratie des structures, incluant un code de citoyenneté, la consultation allant même jusqu'au consensus, de même que l'information et la transparence . »

Les Mi'kmaq : la volonté de l'autodétermination

Après la primauté des droits territoriaux, les Mi'kmaq exprimeraient leur volonté de voir reconnaître leur droit politique à l'autodétermination. Pour les chercheurs, cette façon de hiérarchiser les droits économiques, politiques et culturels les singularise par rapport aux Malécites et aux Abénaquis . Les droits économiques (chasse, pêche, accès à d'autres ressources naturelles) sont considérés comme des droits « allant de soi », « for which we should not have to fight », et la base de leurs droits politiques.

Par ailleurs, « le respect de la personne est une valeur fondamentale de la culture autochtone », note Andrée Lajoie. La solidarité est familiale et communautaire sans que ces deux termes soient toujours distingués, souligne Éric Gélineau. Elle recoupe les valeurs de partage, de support, d'aide.

Un pluralisme hybride et évolutif des droits autochtones

Les droits ancestraux ont-ils survécu au colonialisme? Se sont-ils modifiés au contact des autres droits? Ont-ils évolué au gré du temps et des adaptations à la société? Droits « hybrides », « fortement métissés », empruntant au droit constitutionnel canadien, les droits ancestraux refléteraient aussi la part d'acculturation juridique de certains Autochtones au droit canadien.

Par ailleurs, si les droits ancestraux trouvent leur racine dans les pratiques coutumières et culturelles, la perpétuation de ces droits passerait également par leur adaptation à l'évolution de la société. Ce travail du temps expliquerait aussi peut-être pourquoi « ce sont beaucoup les jeunes Autochtones qui réclament des aînés qu'ils transmettent les traditions et non pas les aînés qui cherchent à s'imposer », relève Andrée Lajoie.

* Myriam Jézéquel, Ph. D. (Sorbonne – Paris IV), chercheuse et consultante en gestion de la diversité et en affaires interculturelles.