Sécurité d'État : le scepticisme des juges

M^e Jean-C. Hébert, LL.M.

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L'acte de naissance de la Charte canadienne marquait, en 1982, le crescendo de la primauté des droits de l'individu sur l'État. C'était hier !

Aujourd'hui, la guerre contre le terrorisme chamboule l'aménagement des droits et libertés fondamentaux. La primauté des droits humains connaît un vibrato.

Bénédiction constitutionnelle

Occupant redouté du jardin privé, l'État revendique la responsabilité de protéger la vie et la sécurité des gens. Ainsi, la légitime défense des citoyens justifie l'adoption de mesures énergiques pour combattre efficacement un ennemi fantomatique. Si préoccupants soient-ils, les dommages collatéraux à certains droits et à certaines libertés n'en sont pas moins autorisés par la Constitution. Le premier article de la Charte le veut ainsi.

Le terrorisme met directement en cause la sécurité d'État et celle des citoyens. Pour débusquer l'ennemi, le gouvernement doit scruter tous les indices pertinents. S'ensuivent une floraison de lois robustes et une enflure des crédits de sécurité.

Sus à l'arbitraire

Après la foudre terroriste du 11 septembre 2001, la Cour suprême du Canada afficha sa posture de vigile des valeurs démocratiques. Vaincre le terrorisme en bradant notre patrimoine constitutionnel serait une victoire à la Pyrrhus, d'affirmer la Cour¹. Mais, devait-elle ajouter, une approche large et souple s'impose en matière de sécurité nationale.

S'agissant d'expulser un étranger, celui-ci doit représenter une grave menace pour la sécurité du Canada. La sécurité d'un État étant souvent liée à celle d'autres pays, la gravité de la menace doit prendre appui sur des soupçons objectivement raisonnables, étayés par une preuve, et faire craindre un dangereux préjudice, dit la Cour².

Au moment de contrôler une décision ministérielle en matière d'expulsion, la retenue judiciaire s'impose au tribunal compétent. Seule une décision manifestement déraisonnable peut être annulée. L'arbitraire, la mauvaise foi, l'absence de preuves ou l'omission de considérer des facteurs pertinents justifient l'intervention judiciaire.

Les juges de la Cour suprême ont discuté ferme à propos de la constitutionnalité du processus d'investigation judiciaire incorporé au Code criminel par la Loi antiterroriste de 2001³. Pour l'opinion majoritaire, le mécanisme d'interrogatoire forcé devant un juge s'inscrit dans l'exercice normal du pouvoir judiciaire en matière d'enquête criminelle. Le juge ne doit pas agir à titre de représentant de l'État. Il doit préserver l'intégrité de l'investigation, et surtout protéger les droits du témoin.

Non à une réplique calquée

Selon les juges majoritaires, la Constitution n'est pas un pacte de suicide. Le défi d'un État démocratique consiste à trouver la juste mesure, sans jamais oublier que la fin ne justifie pas tous les moyens. On ne peut recourir aux méthodes de l'ennemi. En vérité, une réaction au terrorisme respectueuse de la primauté du droit protège et renforce les précieuses libertés porteuses d'oxygène dans une société démocratique. En période de crise, d'ajouter l'opinion majoritaire, le maintien des droits et libertés constitutionnels distingue une démocratie libérale d'un régime totalitaire.

Une justice « arm's length » ?

Dans une opinion dissidente bien ouvragée, deux juges ont vigoureusement dénoncé le copinage entre le pouvoir judiciaire et le gouvernement. Sans étanchéité apparente entre les pouvoirs judiciaire, exécutif et législatif, l'indépendance de la magistrature est menacée. Ici, les pouvoirs judiciaire et exécutif s'emmêlent dans la lutte contre le terrorisme. Les tensions et les craintes suscitées par la montée du terrorisme ne justifient pas la coalition du juge avec l'État, de conclure les juges dissidents⁴.

Laisser à l'élu l'odieux de l'erreur

Transportons-nous au Royaume-Uni.

La Chambre des Lords a récemment jugé contraire à la Convention européenne des droits de l'Homme une disposition de la loi antiterroriste permettant la détention illimitée, sans inculpation ni procès, d'étrangers soupçonnés d'activités terroristes, mais qui ne peuvent ni ne souhaitent retourner dans leur pays d'origine⁵. Déroulé sur une centaine de pages, ce jugement marque un brusque virage dans le cheminement de la haute cour britannique.

Dans un jugement antérieur⁶ approuvant l'expulsion d'un présumé terroriste, les lords juges avaient fait la part belle au gouvernement. Dans la majorité des pays, d'observer Lord Hoffmann, les décisions relatives à la sécurité nationale échappent à la compétence des juges. C'est plutôt le domaine de prédilection du pouvoir exécutif. Faisant référence aux tragiques évènements du 11 septembre 2001, il souligna qu'en matière de sécurité nationale, le prix d'une erreur d'appréciation peut s'avérer fort élevé. D'où la nécessité, pour le pouvoir judiciaire, de respecter les décisions ministérielles en matière de sécurité d'État. Outre l'expertise et les sources de renseignements dont dispose le pouvoir exécutif, l'exigence de légitimité en démocratie commande que les décisions susceptibles d'avoir de graves répercussions sur la collectivité soient prises par les élus. Étonnamment, par la suite, Lord Hoffmann retourna sa veste. Dans la foulée du fiasco des « armes de destruction massive » en Irak, en dépit du large courant de scepticisme faisant pièce au processus d'évaluation des services de renseignement, il reconnut la prégnance du danger terroriste pour la sécurité d'État.

Toutefois, la survie de la nation ne lui semblait pas menacée au point qu'il faille écorner le droit fondamental à la liberté⁷. La vie d'une nation transcende celle des individus qui la constituent. L'idée de nation, ses institutions et ses valeurs se conçoivent au fil des générations. Et Lord Hoffmann d'ajouter que, si sérieuse soit-elle, la violence terroriste ne menace pas les institutions gouvernementales ou l'existence de la société civile.

… mais se rappeler ladite erreur

Pour sa part, Lord Scott of Foscote évalua prudemment l'information émanant des services de renseignement. Rappelant la posture de déférence des juges face aux élus en matière de sécurité d'État, il souligna le fait que la mémoire judiciaire n'est pas moins vive que celle de l'opinion publique. Or, personne n'a oublié les analyses erronées des services de renseignement sur la base desquelles les forces armées du Royaume-Uni furent engagées dans les hostilités guerrières en Irak.

Collectivité contre individu

Empruntant la voie de l'interprétation contextuelle, Lord Hope of Craighead s'est employé à pondérer, d'une part, l'obligation de réserve des juges envers l'expertise gouvernementale en matière de sécurité et, d'autre part, leur rôle de gardiens des libertés civiles. Ici, les juges sont confrontés à des mesures prises au profit de la collectivité, lesquelles se répercutent sur les droits et libertés du citoyen. Le pouvoir judiciaire peut légitimement intervenir afin de protéger les libertés civiles dans une société démocratique vénérant autant les droits des minorités — aussi impopulaires soient elles — que ceux de la majorité, puisque tous bénéficient des mêmes droits et libertés.

Sécurité nationale élastique…

Lorsqu'un gouvernement adopte une mesure législative dérogatoire aux droits fondamentaux, la déférence judiciaire s'émousse. La déférence authentique ne doit pas être confondue avec la démission judiciaire devant les vues gouvernementales, même dans les matières liées à la sécurité nationale. Ce point de vue exprimé par Lord Rodger of Earlsferry prend appui sur des leçons de l'Histoire. À son avis, il y a toujours un risque que, vu la nature du sujet, une préoccupation relative à la sécurité nationale puisse engendrer des mesures n'étant pas objectivement justifiées. Inspiré par le juge La Forest⁸, il rappela que la magistrature comprend des « spécialistes de la protection de la liberté ».

Sécurité d'État… ou raison d'État ?

Revenons au pays.

Dans l'enquête sur l'affaire Maher Arar, le bras de fer opposant le gouvernement fédéral au juge Dennis O'Connor, pour cause de « censure au crayon feutre »⁹, laisse présager une tentative du Service canadien du renseignement de sécurité de camoufler ses erreurs en invoquant le secret.

En 1980, le juge Brennan, de la Cour suprême américaine, disait sagement : « Because they invariably have the visage of overriding importance, there is always a temptation to invoke security “necessities” to justify an encroachment upon civil liberties. For that reason, the military-security argument must be approached with a healthy skepticism… »¹⁰

Devoir de veille

Un quart de siècle plus tard, si l'on regarde par-dessus l'épaule du temps, on constate que perdure l'opacité du secret qui nimbe la notion protéiforme de « sécurité d'État ». La magistrature est justifiée d'instiller une bonne dose de scepticisme dans son obligation de déférence envers le pouvoir exécutif et ses supplétifs. Veiller au respect de la Constitution n'a rien à voir avec l'activisme judiciaire.

¹Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3.
²Idem.
³Demande fondée sur l'art.83.28 du Code criminel (Re), 2004 CSC 42
⁴Idem.
⁵A (FC) and others (FC) c. Secretary of State for the Home Department, et al., [2004] UKHL 56, jugement rendu le 16-12-04. Exceptionnellement, la Cour a siégé à neuf membres en raison de l'importance du dossier.
⁶Secretary of State for the Home Department c. Rehman, [2001] UKHL 47. Jugement rendu le 11-10-01.
⁷Les États signataires de la Convention européenne peuvent y déroger en cas de menace, en " cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la nation ".
⁸RJR-MacDonald Inc c. P.G. Canada, [1995] 3 R.C.S. 277.
⁹Le Devoir, édition du 23-12-04, éditorial de Bernard Descôteaux : " Censure au crayon feutre ".
¹⁰Brown c. Glines, (1980) 444 U.S. 348, opinion dissidente.

 

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