Affaire Charkaoui

Le certificat-cadeau empoisonné

M^e Jean-C. Hébert, LL.M.

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La Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés dispose qu'un certificat ministériel peut être consigné au greffe de la Cour fédérale. Cet acte de procédure extrême décrète que, pour raison de sécurité d'État, d'atteinte aux droits humains ou de grande criminalité (ou de criminalité organisée), un résident permanent ou un étranger est interdit de territoire… sauf la prison du territoire.

Vers le tarmac de la torture ?

Cette prison n'a que trois murs. En effet, le Ministre peut libérer l'étranger ou le résident permanent désireux de quitter le Canada. Cependant, pour un détenu dont le pays d'origine reste la seule destination possible, cette liberté peut s'avérer un cadeau empoisonné. Un tortionnaire peut accueillir l'enfant prodigue sur la piste d'atterrissage.

Ouste ! Au suivant

Saisi d'un dossier, le juge décide du caractère raisonnable du certificat équivalant à une mesure de renvoi. Malgré le risque de l'incarcération indéfinie d'un non-accusé, la procédure doit être informelle et hâtive. Par souci d'efficacité, le Parlement a exclu l'appel ou la révision judiciaire.

Droit aux bribes ou bribes de droit

Toutefois, lorsque les circonstances s'y prêtent, la loi oblige le magistrat désigné à respecter l'équité et la justice naturelle.

Au choix du ministre, le juge doit examiner le dossier litigieux à l'insu du principal intéressé. En cas d'atteinte potentielle à la sécurité, le juge dispense le gouvernement de toute divulgation. Sinon, il fournit au détenu un résumé de preuve, purgé de tout élément dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité.

Sécurité nationale oblige, agissant ex parte, le gouvernement fédéral ouvre chichement son dossier secret. Parfois fondée sur des approximations ou sur un croisement de circonstances, la preuve sera communiquée au détenu sous forme épurée et abrégée.

Lire un livre à moitié fermé

En l'absence du citoyen détenu - et de son procureur - en délicatesse avec les services d'immigration, le juge remplit maladroitement une fonction étrangère à la sienne, c'est-à-dire celle de contradicteur. En effet, méconnaissant les faits et les arguments de l'intéressé sur l'information cachée, comment peut-il apprécier le poids du récit des agents de renseignements ?

Le rôle traditionnel du juge consiste à dire le droit et à rendre des arbitrages. À cette fin, il guide la procédure vers son dénouement et encadre la compétition des parties en cause. Les craintes suscitées par la menace terroriste ne justifient pas la coalition du tribunal avec l'État¹.

Le juge n'a tout de même pas pour vocation d'exercer un sacerdoce laïque comme affidé gouvernemental.

En matière d'immigration, le magistrat se mue en juge d'instruction. Il contrôle l'élucidation des faits et l'application du droit. C'est d'ailleurs une histoire imparfaite qu'il impose comme objet de débat judiciaire. Ne pouvant mettre en correspondance qu'un segment des faits pertinents, le juge donne une qualification juridique à une presque-vérité, sinon une contre-vérité.

Peut-être que… si jamais… à supposer que…

Pour les défenseurs des libertés publiques, le combat semble plutôt mal engagé. Dans l'affaire Charkaoui², la Cour d'appel fédérale a donné un satisfecit au législateur à propos du détestable certificat ministériel de sécurité.

La loi dispose que les faits reprochés au détenu sont appréciés sur la base de motifs raisonnables de croire qu'ils sont survenus, surviennent ou peuvent survenir.

Cette norme de preuve est généralement liée à l'introduction d'une poursuite pénale ou à l'exercice de pouvoirs préventifs ou d'enquête.

Face à une possibilité réelle et sérieuse d'atteinte à la sécurité d'État, le tribunal d'appel juge ce standard acceptable pourvu que des éléments de preuve fiables et fondés soutiennent cette hypothèse.

Norme floue… cible plus grande ?

Cette proposition illustre bien l'art du contre-pied. Face à l'encodement d'une croyance fondée sur des motifs raisonnables, les juges d'appel eussent mieux fait d'invalider ce standard minimaliste plutôt que de l'assimiler à une norme prépondérante.

La liberté d'une personne ne doit jamais être ravalée dans un filtre de gélatine : « La lutte contre le terrorisme n'a pas besoin d'exception juridique³ ».

Manifestant une attention sourcilleuse à l'égalité des armes, la Cour fédérale d'appel a douché l'ardeur revendicatrice de Charkaoui quant au droit d'appel ou de révision judiciaire. Ce non-droit, fait-on crânement remarquer, pénalise autant l'État que le citoyen. Ouf ! Dans une affaire d'immigration, a-t-on déjà vu un ministre derrière les barreaux ?

Il fut pourtant un temps où…

En 1985, un comité réviseur des dossiers de déportation pouvait mandater un procureur indépendant. Ayant accès à toute la preuve gouvernementale, le cas échéant, celui-ci pouvait contre-interroger les agents de renseignements. Tenu au secret, cet officier de justice ne pouvait communiquer avec le détenu.

En 1997, inspiré par l'ancienne loi canadienne sur l'immigration, le Parlement de Londres modifia la sienne en créant un organisme de révision. Ce geste n'était pas spontané : la Cour européenne des droits de l'homme avait servi une sévère réprimande au gouvernement britannique.

L'occasion d'une grande braderie

Au Canada, on progresse à rebours.

Dans l'après-11 septembre 2001, le législateur a transféré à la Cour fédérale la responsabilité ultime des dossiers de déportation. Pourtant, en 2000, le comité réviseur (dont faisaient partie Bob Rae et Frank McKenna) croyait fermement qu'il ne fallait pas jeter à la poubelle un outil de surveillance des agents de renseignements et brader des mesures de sauvegarde des libertés individuelles⁴.

Rien n'y fit. L'organisme contrôleur fut aboli.

Mélange des genres

Selon la Commission MacDonald⁵, l'intervention d'un procureur indépendant allait créer un antagonisme artificiel susceptible d'alourdir le processus. De plus, croyait-on, « un juge d'expérience n'a pas besoin d'une procédure accusatoire pour peser tous les aspects d'une demande ».

Minute ! Une procédure inquisitoire emmêle la mission du juge avec celle des agents de l'État. Cette confusion des genres assombrit l'apparence d'impartialité du juge.

Autre avenue

La Cour d'appel fédérale emprunta une voie d'évitement. La Charte canadienne garantissant une protection minimale, rien n'empêche le législateur d'offrir une protection additionnelle aux justiciables, d'opiner les magistrats d'appel.

Indépendamment de toute attribution de pouvoir, un juge fédéral possède une compétence inhérente lui permettant de maximiser l'exigence d'équité procédurale. Loin de contredire la lettre de loi, la désignation d'office d'un procureur indépendant en améliore l'esprit.

Sauver le rempart

En terme d'équité procédurale, dans l'affaire Charkaoui, les juges d'appel ont cerné les problèmes, mais mal jugé.

Dans une société démocratique, l'État détient le privilège de rendre justice. Or, le pouvoir de juger expose à l'excès. Un procès n'est jamais une pesée d'âmes; c'est un combat.

Au pénal, le juge ne peut, dans un chantier à tout vent, renifler le bouquet d'innocence ou le relent de culpabilité. La confrontation adversaire et le fardeau de preuve de l'accusateur (hors de tout doute raisonnable) protègent l'accusé contre l'erreur judiciaire.

La preuve c. le possible

La justice porte parfois les verres teintés de l'intérêt public et de la sécurité nationale. En matière de terrorisme appréhendé, dans une procédure hors norme, le juge ne cherche plus le vrai. Un certificat ministériel l'oblige à rendre justice sur la base du possible.

En vrai, il devient l'administrateur d'une justice d'exception. « Chez lui, l'administrateur avait tué l'apôtre », disait Renan.

La part sauve du libre arbitre

Confronté à une mission gênante, rien n'empêche un juge de montrer une attention sourcilleuse aux vertus du contradictoire.

¹  Demande fondée sur l'art.83.28 du Code criminel (Re), 2004 CSC 42, juges dissidents.

²  2004 CAF 421.

³  Josée Boileau, Le Devoir, éditorial «Charkaoui et les autres», 22 février 2005, p. A-6.

⁴  Andrew Duffy, «The fight for the soul of Canada's justice system», The Ottawa Citizen, 12 décembre 2004.

⁵  Commission d'enquête sur certaines activités de la Gendarmerie royale du Canada, 1981, vol. I, p. 586, par.104.

 

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