La Cour suprême ou le politique : à qui le dernier mot?

Propos recueillis par Louise Vadnais, avocate

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La Cour suprême est une cour de dernier recours, mais aussi une cour constitutionnelle. À ce titre, elle est devenue un acteur incontournable de la vie démocratique canadienne. Un acteur qui, d'un même souffle, affirme respecter la séparation des pouvoirs, mais intervient tout de même et… s'en tire politiquement. Qu'on pense, entre autres décisions, au Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe (2004) ou au Renvoi sur la sécession du Québec (1998), la Cour suprême a acquis une « incontournable légitimité » qui pourtant n'a pas encore, à ce jour, emporté de « consensus satisfaisant ».

Lors d'une récente journée-conférence de l'Institut Canadien portant sur Les Recours à la Cour suprême du Canada, le professeur de droit constitutionnel de l'Université de Montréal, Jacques Frémont, a fait le point sur cette délicate et complexe question de la légitimité des juges de se prononcer sur des enjeux fondamentaux de politique sociale. Une question « que d'aucuns estiment insoluble », observe M^e Frémont, également membre du Centre de recherche en droit public (CRDP).

Le Journal du Barreau l'a rencontré.

J. du B. : Quand et comment est survenue la question de tracer la ligne entre le politique et le juridique ou, en d'autres mots, de déterminer s'il est correct que la Cour intervienne ou non au plan démocratique?
J. F. : Cette question se pose maintenant depuis plus de 20 ans, soit depuis l'adoption de la Charte canadienne. Avant 1982, les juges traitaient les questions constitutionnelles sous l'angle du partage des compétences entre le fédéral et les provinces. Ils ne regardaient pas le contenu de la norme. Or, depuis 1982, les juges examinent non seulement le contenu d'une norme, mais aussi sa justification, son fondement juridique, sa moralité sociale et la confrontent aux normes de la Charte, qui, elle aussi, contient des valeurs. Le juge ne peut plus dire : je suis un élément neutre. La Constitution le mandate pour justement faire cette confrontation. Les règles du jeu ont changé, ce qui a pour effet d'accentuer le rôle politique de la Cour.

Comment se pose la question de la légitimité du rôle politique de la Cour suprême?
La Cour suprême, comme cour de dernière instance au Canada, exerce un contrôle constitutionnel et doit innover afin que le droit se développe en diapason avec les valeurs sociales contemporaines. C'est là que se manifeste davantage le rôle politique de la Cour suprême. Mais parler du rôle politique, c'est d'emblée poser la question de la suprématie judiciaire et soulever le débat entourant la légitimité de ce rôle politique alors que deux écoles de pensée s'affrontent, celle des «suprématistes» et celle des «démocrates».

Me Jacques Frémont

Quelle est la position défendue par les tenants de chacune des écoles de pensée?
Selon les «démocrates», le principe de la suprématie judiciaire est profondément antidémocratique, et de façon flagrante, parce qu'il a pour effet de proposer une forme d'organisation politique au sein de laquelle le dernier mot appartient à un corps qui n'a pas à répondre de ses décisions auprès de la population. La majorité des membres de la profession juridique est d'accord avec le fait que la Cour suprême se prononce. Ils incarnent le point de vue des « suprématistes », par opposition à celui des «démocrates», qui refusent de reconnaître ce rôle au plus haut tribunal du pays.

Selon vous, et après plus de 20 ans d'interprétation de la Charte, quelle école l'a emporté?
L'école «suprématiste» est en train de l'emporter de façon marquée. Malgré ce fait, la place de la Cour suprême dans l'édifice démocratique n'est pas tout à fait assise dans l'esprit des gens et même dans celui des membres de la communauté juridique. Pour répondre à ceux qui doutaient de sa légitimité, la Cour suprême a, au fil des ans, ajusté son propre discours. Elle a d'abord invoqué qu'elle avait un «mandat explicite du constituant», conféré par l'article 1 de la Charte et par l'article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. On trouve un exemple de ce discours notamment dans les propos du juge Lamer dans l'affaire Mills (1986). Or, on a reproché à cette approche de confondre légitimité et légalité. Enfin, la Cour a utilisé la «métaphore du dialogue», une métaphore introduite par le professeur Peter W. Hogg et reprise par le juge Lacobucci, de la Cour suprême, à la fin des années 1970.

Pouvez-vous nous expliquer cette notion de «métaphore du dialogue»?
La Cour suprême n'est pas le dernier ressort dans le choix politique. C'est un mouvement : la Cour se prononce, et la question est retournée aux autorités politiques. C'est ce qui s'est passé notamment dans l'affaire du Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe et dans celle de la liberté d'expression pour l'industrie des cigarettes. La Cour affirme faire partie du processus, mais ajoute qu'elle n'a pas nécessairement le dernier mot. L'article 33 de la Charte canadienne illustre ce mouvement. Si la Cour se prononce en vertu de l'article 2 et des articles 7 à 15 de la Charte canadienne, le Parlement peut écarter l'effet du jugement par l'article 33.

Ce discours justifie-t-il en soi la proposition de la Cour suprême au sein de l'édifice démocratique canadien?
Certes, la justification de la légitimité de la Cour par la thèse de la métaphore est une amélioration sur la thèse du mandat explicite, mais j'estime qu'elle n'est pas suffisante à elle seule pour témoigner de la complexité du processus démocratique et du rôle de la Cour dans ce processus. Dans un dialogue, il y a seulement deux personnes. Or, le phénomène de la légitimité de la Cour ne concerne pas seulement la communauté juridique et les autorités politiques. Si dialogue il y a, il se passe entre plusieurs personnes et plusieurs institutions, et c'est de cette façon qu'il s'inscrit dans la trame démocratique. C'est un mouvement dont font partie les médias vigilants, indépendants et responsables, et la société civile, qui suit le débat et y participe. Les juges l'ont compris : les tribunaux n'auront d'autorité morale que s'ils parviennent à convaincre de la justesse de leurs décisions et de leur rôle non seulement la communauté juridique, mais surtout les médias et la population. C'est ce que j'appelle la « démocratie comme système » : les tribunaux deviennent un maillon de l'édifice démocratique, avec d'autres.

Voulez-vous dire que la légitimité de la Cour est entre les mains de l'opinion publique?
La norme constitutionnelle est la responsabilité de tout le monde. Les médias, les politiciens, les groupes d'action ont une responsabilité dans la mise en œuvre de ces normes. Finalement, c'est le public qui juge. Comme on l'a vu dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec (1998), la Cour parle à tout le monde et non seulement aux autorités politiques et juridiques. Le jugement, éminemment politique, publié en 30 ou 40 pages, a été rédigé dans des termes simples. La Cour démontrait ainsi un souci pédagogique. La responsabilité à l'égard de l'agenda constitutionnel doit être partagée par tous les acteurs. C'est aussi cela la «démocratie comme système».

Existe-t-il encore des limites au rôle de la Cour suprême comme forum démocratique?
S'il est vrai que la Cour peut se prononcer virtuellement sur n'importe quoi, elle est très consciente, dans les faits, qu'il existe des limites. Par exemple, dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe (2004), la Cour a refusé de répondre à la quatrième et dernière question. Les décisions politiques étaient déjà prises et elle ne voulait pas perdre son temps. Ce refus traduisait un malaise de la Cour qui se sentait carrément utilisée à des fins politiques plus ou moins partisanes. Ces limites ne sont pas définies, la Cour s'impose elle-même des balises pour assurer sa légitimité.

Est-ce que ces propos ont modifié ou confirmé votre perception du rôle politique de la Cour suprême? Ont-ils suscité un questionnement ou des incertitudes? Le professeur vous invite à lui faire part de vos réactions et commentaires par courriel. jacques.fremont@umontreal.ca

« Un rôle difficile qui n'est pas suffisamment apprécié »En matière constitutionnelle, les tribunaux sont le seul endroit dans notre société où l'on discute de façon sereine, intégrale et complète des grands débats, affirme le professeur Jacques Frémont, qui nous donne ici un aperçu du défi que devra relever la Cour suprême afin de maintenir la légitimité de son rôle politique. J. du B. : Selon vous, la Cour suprême a-t-elle réussi à asseoir sa légitimité démocratique? J.F. : J'estime que la Cour suprême a réussi, et avec éclat! Durant les 25 dernières années, elle a traité de questions délicates : avortement, droit à la vie, couple homosexuel, séparation du Québec. Qui aurait pu prévoir qu'elle serait passée à travers tout cela? C'est un travail difficile, tout en nuances, qui a demandé un certain courage. Tout en étant fort différents, les juges ont le recul et la sagesse nécessaire pour jouer ce rôle politique. On trouve, à la Cour suprême, une qualité d'analyse et de dialogue sur les grandes questions sociales. Or, elle assume un rôle exigeant qui n'est pourtant pas suffisamment apprécié, notamment au sein de la communauté juridique. Les Canadiens ont-ils donné leur aval à la légitimité démocratique de la Cour? Il n'y aura jamais d'unanimité sur cette question. Il faut aller voir : est-ce que les gens y croient? Ce que les études démontrent, c'est que la réponse est positive. Les Canadiens ont goûté à la Charte et surtout au rôle de la Cour suprême à l'égard de la Charte et ils n'en ont pas perdu le goût. Ils en redemandent. C'est un phénomène de société. Les Canadiens la reconnaissent parce qu'ils sont d'accord avec la façon de procéder de la Cour. Ils entendent parler des grands dossiers, comme celui du Renvoi relatif à la sécession du Québec (1998). Qui a légitimé le rôle de la Cour? La Constitution, les acteurs politiques? Non. La population s'est saisie de la décision. Tous les Québécois n'étaient peut-être pas d'accord avec la décision, mais ils ont reconnu la légitimité de la Cour à répondre à la question et à baliser le débat. La légitimité de la Cour va ainsi dépendre de sa capacité d'aller au-delà de ses clientèles habituelles et de convaincre les médias et la population canadienne du caractère correct de ses décisions. Un défi pour l'avenir!

 

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