Comment faire affaires aux États-Unis, au Mexique et au Canada et bien représenter son client? La question se posant depuis le 1er janvier 1994 (date d'entrée en vigueur de l'Accord de libre-échange nord-américain - ALENA), un guide pratique a été élaboré à ce sujet lors d'un important colloque de l'Union internationale des avocats (UIA) tenu en mai dernier1 à Montréal et auquel participait le Barreau du Québec. Ont également collaboré à l'événement la Barra Mexicana, l'Association of the Bar of the City of New York et la faculté de droit civil de l'Université d'Ottawa. Aussi, des avocats des trois pays signataires de l'ALENA (Canada, États-Unis et Mexique) étaient invités à titre de conférenciers et de présidents de séances où cinq grands thèmes ont été abordés.
Le bâtonnier Serge Francoeur, le président de l'UIA, Me Bernard Cahen, et le ministre Serge Ménard, peu avant l'ouverture des débats du colloque de l'Union internationale des avocats |
C'est le bâtonnier Serge Francoeur qui a ouvert la rencontre, soulignant que le titre du colloque rappelait justement l'un des objectifs de l'UIA, qui est d'offrir un forum de débats et d'informations sur des sujets qui intéressent les juristes à travers le monde. Et surtout, dit-il, « ce colloque fournit l'occasion d'aborder des questions délicates et controversées qui font appel à une pluralité d'opinions ».
Me Bernard Cahen, président de l'UIA, a poursuivi en saluant la présence de son vieil ami Serge Ménard « qui est pour lui l'avocat canadien incarnant la défense de la défense »2. Ce dernier, s'adressant à son tour à l'auditoire et, faisant référence entre autres à l'avant-dernier thème du colloque portant sur la libre circulation des services juridiques et les visites temporaires, a dit songer à présenter un projet de loi pour abroger ou modifier l'article 44 du Code des professions qui codifie l'exigence de résidence permanente au Canada pour l'exercice d'une profession.
Les structures juridique et fiscale des investissements
Trois des thèmes ont été présentés lors de la première des deux journées; soit les structures juridique et fiscale de l'investissement au Canada, aux États-Unis et au Mexique, le droit de la propriété intellectuelle et la libre circulation des biens. Le lendemain, la séance s'est ouverte sur le thème de la libre circulation des services juridiques et les visites temporaires, pour se terminer sur les questions entourant l'arbitrage commercial international.
Me John Silkenat, président du Comité sur les services juridiques internationaux de l'Association of the Bar of the City of New York, a introduit le premier conférencier Me Stephen Auburn, de New York. En examinant les implications des diverses options entourant le choix d'une structure juridique pour concrétiser l'investissement qu'un client désire faire à l'étranger, Me Auburn a suggéré d'étudier au préalable divers facteurs tels que la grosseur du pays en cause, sa compétitivité au plan international, la structure du marché local, la disponibilité et le coût des moyens de production et des infrastructures, les facteurs environnementaux, les coûts de transport et les facteurs culturels.
Me Claude Desaulniers, pour sa part, a précisé qu'en général les structures classiques demeurent la succursale et la filiale, à moins que l'on puisse faire affaires par l'intermédiaire d'agents indépendants, auquel cas il est possible pour une entreprise mexicaine ou américaine d'éviter les impôts canadiens. Dans l'impossibilité de se faire, il a dit croire que la constitution d'une filiale canadienne présente de nets avantages sur le plan fiscal. Par contre, il pourrait y avoir des avantages à opérer par le biais d'une succursale si le client prévoit faire des pertes pendant la période de démarrage.
Me Claus Von Webeser, premier vice-président de la Barra Mexicana, a par la suite présenté l'état du droit mexicain en matières de fiscalité et d'investissements transfrontaliers. Selon lui, les réformes législatives récentes ont doté le Mexique de systèmes juridique et fiscal modernes et très sophistiqués, propices à l'investissement étranger. Par exemple, l'impôt sur le revenu des entreprises est passé de 50 % à 34 % avec la réforme de 1993 et il s'agit d'un système pleinement intégré en ce qui concerne l'imposition des corporations et de leurs actionnaires.
La propriété intellectuelle dans les pays de l'ALENA
Agissant cette fois à titre de président de la séance de l'après-midi, Me Von Webeser a précisé que depuis l'entrée en vigueur de l'ALENA, le Mexique avait adopté des mesures de contrôle beaucoup plus efficaces pour assurer la protection des droits intellectuels. Me Nelson Landry, pour sa part, a fait la comparaison de la situation pré et post-ALENA relativement aux brevets d'invention, aux dessins industriels, aux marques de commerce et aux droits d'auteurs. Me Mark Weeks, de New York, a pour sa part fournit à l'assistance un résumé des lois américaines couvrant le domaine de la propriété intellectuelle. Il y a notamment inclus une brève explication de la New York Civil Rights Law, une loi interdisant l'usage à des fins commerciales du nom et de l'image d'une personne sans son consentement, conférant ainsi aux citoyens de l'État de New York une sorte de droit à l'image, un droit fondamental à la vie privée.
Par ailleurs, parmi les modifications législatives récentes affectant divers secteurs de l'économie mexicaine, celles visant la propriété intellectuelle sont entrées en vigueur en 1994, de préciser Me Ricardo Chacon Lopez-Velarde du Mexique, lors de la présentation des diverses dispositions législatives mexicaines dans ce domaine. Comme ses confrères, il a dit souhaiter une harmonisation des lois internes des trois parties à l'ALENA.
La libre circulation des biens
Ce n'est qu'à la suite de la mise en application de l'ALENA que la plupart des avocats nord-américains ont réalisé l'importance du droit du commerce international, souligne Me Catherine Curtiss, de Washington. Et ce domaine de pratique, estime-t-elle, prend de plus en plus de place puisque l'ALENA représente 400 millions de personnes produisant 8 trillions $ de biens et de services3. Après avoir passé en revue les dispositions pertinentes de l'ALENA (les chapitres 3 à 9 et 19), Me Curtiss a identifié leurs effets sur le commerce des biens en Amérique du Nord. Pour sa part, Me Serge Fréchette, du Barreau du Québec, a démontré que les questions reliées au commerce des biens, multilatéral ou dans le cadre de l'ALENA, étaient de plus en plus complexes. Les questions juridiques relevant des mesures sanitaires et phytosanitaires posent des défis importants au niveau de l'application, a-t-il dit. Il en est de même des questions relatives à des aspects accessoires au commerce des biens, comme le démontre la décision récente de l'Organe d'appel de l'Organisation mondiale du commerce dans l'Affaire des magazines à tirage dédoublé.
La libre circulation des services juridiques
Le deuxième jour du colloque, c'est le doyen Louis Perret, de la faculté de droit civil de l'Université d'Ottawa qui agissait comme président de séance. Me Michael Cardozo, président de l'Association of the Bar of the City of New York, a entretenu brièvement l'auditoire sur la pratique des foreign legal consultants, ces avocats postés à l'étranger et agissant comme conseillers en droit étranger, oeuvrant à New York. Et dans ce domaine, il estime que « inclusion rather than protection should be the rule ». Me Raul Medina-Mora, ancien bâtonnier de la Barra Mexicana, a précisé quant à lui que la libre circulation des services juridiques et les visites temporaires ont toujours été monnaie courante au Mexique, et ce bien avant l'arrivée de l'ALENA. Il a fait état par la suite des règles constitutionnelles mexicaines régissant les visites temporaires.
Me Alain Létourneau, de Montréal, a rappelé d'entrée de jeu la résolution des gouvernements signataires de l'ALENA d'encourager le commerce, dont celui des services. Selon lui, « l'atteinte de ce but requiert la mise en place d'une mécanique d'autant plus complexe que la bielle fédérale sera, en matière de services professionnels, actionnée par des pistons provinciaux ». La coopération provinciale s'avérant donc essentielle, Me Létourneau a dit souhaiter que l'éventuel protocole à être conclu par les autorités compétentes reprenne les termes de l'ALENA. Sinon, a-t-il dit, les conseillers en droit étranger seront à jamais confinés à jouer un rôle étroit, ne leur permettant pas par exemple l'association dans un cabinet étranger. Me Philippe-Xavier Bender, de New York, personnifiant le rare French lawyer in New York, a par la suite abordé la question de la pratique quotidienne d'un conseiller en droit étranger qui, somme toute, consiste à pratiquer le droit de son propre pays en pays étranger... et non pas à avoir une pratique dite internationale.
L'arbitrage commercial international
Me Miguel Estrada-Samano, du Mexique et premier vice-président de l'UIA, a dénoncé, pour sa part, certains choix terminologiques effectués pour la traduction des textes de l'ALENA, notamment en ce qui touche les chapitres relatifs aux modes alternatifs de règlement des différends, confirmant ainsi les difficultés inhérentes à transposer ou traduire les concepts d'un accord dont les signataires forment un ensemble bijuridique, de common law (États-Unis et Canada anglais) et de droit civil (Mexique et Québec). Me Nicole Lacasse, professeure à la faculté des sciences de l'administration de l'Université Laval, s'est ensuite penchée sur le mécanisme général de règlement des litiges entre parties privées prévu au chapitre 20 de l'ALENA. Elle a également expliqué les règles de droit régissant l'arbitrage au Canada, au Mexique et aux États-Unis, pour terminer par une description des principales institutions d'arbitrage actives dans la zone de l'ALENA. Me Philip LeB. Douglas, de New York, s'est attardé, quant à lui, au chapitre 11 de l'ALENA qui régit les litiges entre un investisseur privé et un État membre. Il a surtout identifié les problèmes pratiques découlant de ce type d'arbitrage, qui peuvent s'avérer fort frustrants à l'usage. En effet, il s'agit d'un modèle particulier d'arbitrage, la partie défenderesse étant toujours un État... qui n'a pas nécessairement intérêt à régler le conflit rapidement. Donc, lenteur et zèle procédural semblent, pour l'instant, caractériser ce type d'arbitrage.
Enfin, Michelle Bussières, sous-ministre du ministère des Relations internationales du Québec, a clos le colloque en adressant ses remerciements à tous les invités et conférenciers.
Saviez-vous que l'Union internationale des avocats (UIA) regroupe plus de 300 barreaux et associations représentant près de deux millions d'avocats ainsi que plusieurs milliers de membres individuels dans le monde entier...
Elle fut créée en 1927 par un groupe d'avocats francophones, convaincus de la nécessité pour les avocats d'établir des contacts internationaux. Oeuvrant dans le respect des différentes traditions juridiques, l'UIA est aujourd'hui une organisation mondiale d'avocats, pluriculturelle et multilingue. Elle oeuvre en six langues officielles, dont trois sont utilisées comme langue de travail : le français, l'anglais et l'espagnol. L'UIA est une association ouverte à tous les avocats du monde, généralistes ou spécialistes, et pas uniquement à ceux ou celles possédant un profil international. Elle se veut d'abord une association d'avocats travaillant pour la défense et l'avenir de la profession dans ses environnements national et international.
Ses objectifs...
Les activités de l'UIA gravitent autour de six objectifs principaux dont la promotion des principes essentiels de la profession d'avocat, comme défenseur des droits des citoyens, la promotion du développement de la science juridique dans tous les domaines du droit, partout dans le monde, et la défense des intérêts moraux et matériels des membres de la profession, incluant l'étude en commun des problèmes de statut et d'exercice professionnel, le tout sur le plan international.
Ses activités...
Depuis 1971, l'UIA siège aux Nations unies et au Conseil de l'Europe en tant qu'organisation non gouvernementale. Dans le cadre de ses activités courantes, elle prend des résolutions d'ordre général, telle la Charte internationale des droits de la défense (Congrès de Québec, 1987).
Ses commissions, sous-commissions et groupes de travail sont structurés en deux secteurs principaux : le droit des affaires, d'une part, et la pratique générale de la profession d'avocat et les droits de l'Homme, d'autre part. Tous les ans, l'UIA tient un congrès et organise plusieurs séminaires thématiques à travers le monde. On peut rejoindre l'UIA à Paris à l'adresse électronique suivante: 100771.2060@compuserve.com.
En tout début de journée, au petit-déjeuner en fait, le ministre Serge Ménard a fait part de son expérience dans les rangs de l'UIA, « l'une des plus enrichissantes de sa carrière d'avocat de la défense, tant au plan intellectuel que social ». Fort de ses diverses expériences vécues avec l'UIA, en particulier celle de Zurich en 1986, il a insisté sur les nombreux avantages à rencontrer des avocats d'autres pays, ce qui permet, dit-il, des échanges fructueux sur des problèmes rencontrés en pratique. Et, dans cet esprit, il affirme l'à-propos du présent colloque de l'UIA portant sur l'ALENA qui, de par sa nature, met en contact des avocats d'au moins trois pays.
Le ministre Ménard a dit prévoir un avenir riche pour l'UIA en cette époque de libre-échange commercial. Selon lui, « plus l'économie des peuples est imbriquée, plus les risques de conflits diminuent et plus le commerce devient une des meilleures façons de distribuer le travail sur la planète ».
1 Voir L'ALENA et l'avocat d'affaires, Cowansville, Éditions Yvon Blais Inc., 1998, 168 pages, qui reproduit une partie des textes des conférences.
2 Soulignons que « La défense de la défense » est le nom d'une des commissions de l'U.I.A. dans le secteur de la Pratique générale et Droits de l'Homme.
3 U.S. Government, 1997 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program, p. 168.
