Les récents développements

Éthique et responsabilité

Christian N. Dumais, avocat

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Les journaux font les gorges chaudes des poursuites en responsabilité contre les professionnels et des questions de déontologie. Le sujet intéresse le public et, au premier chef, les professionnels de toutes disciplines. Le service de la formation permanente tenait récemment un colloque sur les développements récents en déontologie et responsabilité professionnelle, présidé par l'honorable Michel Proulx de la Cour d'appel.

Les plaideurs téméraires

M^e Odette Jobin-Laberge a abordé un des sujets chauds dans la confrérie : les sanctions contre les plaideurs téméraires, depuis que les tribunaux ont dépassé la simple condamnation aux dépens pour y assujettir l'avocat personnellement. L'histoire démontre que le risque de payer les frais n'a pas empêché l'exercice des droits légitimes ou apparents. Il y a bien eu ça et là des exceptions comme l'honoraire additionnel de 1 % ou l'honoraire spécial dans une cause d'importance ou encore la conclusion « chaque partie payant ses frais » dans des affaires d'intérêt pour la collectivité.

M¹ sur les conséquences des poursuites non fondées et de la célèbre affaire Myers c. Elman de la Chambre des Lords². Cet arrêt d'anthologie a consacré la juridiction inhérente des tribunaux de sanctionner la faute du procureur ad litem. Dans cette affaire, on reprochait à l'avocat la production d'une défense et le dépôt de déclarations assermentées qu'il aurait dû savoir fausses. La Chambre des Lords avait précisé qu'il n'était pas nécessaire que l'avocat ait été indigne, malhonnête ou déshonorant, mais qu'il suffisait de négligence sérieuse susceptible de dénaturer la justice.

La Cour suprême³ a confirmé ce pouvoir général, mais y a mis une importante réserve : « l'avocat ne doit pas être placé dans une situation où la peur d'être condamné aux dépens l'empêche de remplir son devoir ou de défendre avec courage des causes impopulaires. »

Le juge Biron⁴ a recensé six circonstances où l'avocat devra assumer les frais : s'il agit sans mandat, s'il induit la Cour en erreur, s'il fait délibérément perdre le temps de la Cour, s'il n'amende pas à temps, s'il ne respecte pas la règle 15 ou si son recours est manifestement mal fondé. M^e Jobin-Laberge conclut à l'opportunité de codifier l'octroi des dépens comme on l'a fait en Ontario.

Avocat de l'assureur ou de l'assuré

Un autre débat fort animé dans la communauté juridique, celui de savoir qui est le client de l'avocat d'un défendeur assuré : l'assureur, l'assuré ou les deux à la fois. M^e Jean-Pierre Casavant, qui a souvent représenté des défendeurs assurés, n'y voit qu'un dilemme structurel. En effet, il avait l'habitude de considérer l'assureur de responsabilité comme son client mais, il y a 15 ans, l'évolution des mentalités a amené la Cour d'appel à identifier plutôt l'assuré comme client, au point de faire de ses propos des informations privilégiées qui ne peuvent être révélées à l'assureur⁵. Ainsi, l'avocat devait taire les renseignements qu'il avait obtenus de l'assuré s'ils étaient susceptibles d'entraîner la déchéance de l'assurance. Et la Cour en a remis dans l'affaire de la M.I.U.F.⁶ : « les avocats de l'assureur agissent pour le compte de la partie assurée et en son nom, dans son seul intérêt et en toute loyauté (...) et (doivent) lui offrir toutes les garanties d'un dévouement total. » La dissidence du juge Owen⁷ a cependant eu des échos à quelques occasions pour des considérations très pratiques ; il écrivait : « l'assuré ne peut croire qu'il fait des confidences à l'avocat de l'assureur sous le sceau du secret professionnel. Il ne le peut d'autant moins lorsque l'avocat de l'assureur comparaît sous réserve. »

L'aboutissement de cette jurisprudence a suscité une véritable révolution : dans Zurich c. Renaud Jacob⁸, la Cour d'appel a vu un double mandat pour l'assureur et l'assuré de préserver les intérêts économiques du premier et de conduire la défense du second. Le Code civil du Québec reconnaît maintenant en toutes lettres le double mandat et le sous-mandat respectivement aux articles 2143 et 2142 : l'assureur est mandataire de l'assuré poursuivi et a le devoir de défendre ; l'avocat est sous-mandataire et a la charge d'assister l'assureur dans cette défense.

En vue de solutionner ces conflits d'intérêts, M⁹, d'avoir deux avocats, un pour l'assuré et un pour l'assureur.

Secret professionnel

M^e Alain Cardinal, qui a rédigé un mémoire de maîtrise sur le secret professionnel qui a été publié dans la Revue du Barreau en 1984¹⁰, n'avait jamais revu, depuis, toute la jurisprudence et la doctrine. Il s'y est astreint au plus grand intérêt des participants. Il a cité la Cour suprême en matière de confidence professionnelle : « la profession d'avocat s'est distinguée des autres professions par l'inviolabilité du secret professionnel. »¹¹ Or, quand le secret professionnel devient secret de Polichinelle, les conséquences vont du droit civil à la réparation aux dommages exemplaires en vertu de la Charte, sans oublier les peines disciplinaires.

M^e Cardinal a aussi référé à l'affaire Maranda où en enquêtant sur les produits de la criminalité, on voulait connaître les honoraires du célèbre criminaliste : il a alors répété ce que les auteurs et les tribunaux ont maintes fois affirmé : « il n'existe pas de secret professionnel lorsque l'avocat est consulté pour faciliter la commission d'un crime ou commet lui-même une infraction criminelle. »

Il a révélé un tas de circonstances où l'avocat est au secret et qu'il ne doit rien colporter au conjoint ou aux héritiers : par exemples, parler d'une recherche en paternité, d'une pension alimentaire pour un enfant né hors du mariage, d'un legs à un enfant né à l'insu du mari quand sa femme avait 16 ans, etc. Il a aussi relevé sur Internet¹² un modèle de lettre en vue de préserver le secret professionnel de l'avocat lors de la préparation des états financiers de sa société d'avocats.

Il suggère enfin une série de réponses au dilemme de loyauté quand deux clients deviennent subséquemment adversaires dans un litige : sacrifier sur l'autel de la rentabilité le client qui rapporte le moins d'honoraires, jouer à pile ou face celui qui le représentera, occuper pour l'un d'entre eux et demander à l'un de ses associés d'occuper pour l'autre, occuper pour les deux en espérant qu'ils ne s'en apercevront pas...

L'instance disciplinaire

M^e Jean-Claude Hébert s'inspire largement du droit pénal quand il aborde le sujet de la discipline professionnelle. Pour preuve, il croit légitime d'offrir au professionnel visité par le syndic de consulter un avocat en personne : le procureur, moins pris par ses émotions, sera alors d'une aide précieuse pour répondre aux questions du syndic.

Il estime qu'en certaines circonstances, les enquêteurs du syndic agissent sur des pouvoirs imprécis et qu'ils ne peuvent agir sur la foi de rumeurs ou de « qu'en dira-t-on », et il s'interroge sur ce qu'ils peuvent faire avec des preuves d'autres infractions s'ils exercent à partir d'informations d'une dérogation en particulier. Les pouvoirs exercés par le syndic sont vastes, allant jusqu'à tous les dossiers du professionnel et aux archives de son entreprise s'il en est l'alter ego.

Il a fait référence au récent arrêt de la Cour d'appel dans Parizeau c. Sylvestre qui permet qu'on ne divulgue pas sa preuve à l'intimé avant le dépôt de la plainte ; après, c'est différent puisque les règles du droit pénal s'appliquent. Cependant, on ne doit pas, comme il le dit, les déverser au « conteneur » pour l'instruction.

Il s'est arrêté au « voir-dire », cette enquête parallèle du Common law sur des questions de preuve : il recommande d'accroître les interventions en ce sens et critique sévèrement le droit d'entendre d'abord le professionnel dans une plainte disciplinaire, une instance où il est contraignable, et de compléter sa preuve avec d'autres témoins.

Il a laissé l'auditoire avec ses réflexions sur l'impact des nouvelles dispositions du Code criminel sur les produits de la criminalité et de la Loi sur le blanchiment d'argent, comme le registre des paiements à des tiers de sommes de plus de 10 000 $ ou le devoir de s'informer de la provenance de sommes d'argent qu'un client demande de placer, auxquelles on ne peut échapper par un aveuglement volontaire ou l'insouciance.

Environnement informatique

Robert Cassius de Linval

M^e Robert Cassius de Linval a livré son petit guide du praticien branché sur la déontologie et l'environnement informatique, lui qui axe sa pratique sur le droit des technologies. Il a commencé par circonscrire le secret professionnel à un renseignement oral, documentaire ou électronique rattaché de façon significative au client, fourni par le client lui-même ou sous son ordre, transmis dans une relation professionnelle où la confidentialité est demandée ou attendue et lorsque le service professionnel requis est une demande d'aide ou un conseil professionnel. Il demande donc au départ de protéger le contenu des appareils de traitement de texte par des mots de passe difficiles à trouver qu'on change régulièrement et qu'on ne crie pas au premier venu parce qu'on veut lui donner accès à certains renseignements sur son PC.

Il n'a pu passer à côté du bogue de l'an 2000 dont tout le monde parle, surtout en matière de prescription : il propose différents tests et estime qu'on peut facilement obvier au problème. Il suggère aussi de s'assurer que les intrus n'aient pas accès à nos affaires avec des fire walls et la cryptographie.

Déclaration d'inhabilité

M^e Claudine Roy est surprise du grand nombre de précédents sur les requêtes en déclarations d'inhabilité : près de 70 jugements dans la jurisprudence québécoise et canadienne. Elle y voit des stratégies et des manoeuvres dilatoires qui jettent le discrédit sur notre système judiciaire et elle croit utile d'y être représenté par un confrère.

Elle a proposé à son auditoire un test à partir de situations hypothétiques de conflits d'intérêts avec lesquels les participants ont éprouvé beaucoup de difficultés. M^e Roy s'était inspirée de la jurisprudence, mais il semble que les confrères aient souventes fois remis en question ces décisions des tribunaux. Par exemple, ils ont été surpris d'apprendre qu'on peut représenter à la fois la mère dans un divorce pour la garde des enfants et la grand-mère pour les droits de visite.

Elle suggère une réponse facile à ces questions d'habilité en vérifiant s'il y a eu des relations préalables avocat-client, non pas une simple rencontre sociale. Le juge Proulx y est allé de son conseil tiré d'un arrêt de la Cour d'appel : la mesure est le préjudice au client ou l'objection de la partie adverse.

De drôles de clients

Me Richard McConomy

M^e Richard McConomy, reconnu pour son sens de l'humour et sa vaste expérience, s'est payé la tête de ceux qui ont de drôles de clients : les gens qui se représentent eux-mêmes. Il a constaté que le fait d'agir sans avocat prive d'offres de règlements que la présence d'un avocat aurait suscitées. Il a aussi constaté les réactions de ses clients qui le voient respecter des règles et une éthique que l'adversaire sans avocat viole impunément parce qu'il les ignore, du genre : « je suis capable d'en faire du pareil », « je paie pour ça », etc.

Les tribunaux assouplissent l'application des règles de preuves pour le commun des mortels et M^e McConomy croit avoir l'obligation morale d'accommoder la partie adverse non représentée. Il souhaiterait par contre que les parties à un procès qui se représentent elles-mêmes aient l'obligation de recevoir une heure de formation sur les règles de preuve, de la même façon que les parties à un divorce doivent assister à une séance de médiation.

Il prévoit de plus en plus d'évocation et a fait part des plus récentes statistiques résultant des coupures à l'Aide juridique : 6 000 à 7 000 procès de plus sans avocat dans les cours municipales

1 1984, 44 R. du B. 397

2 1940, A.C. 282

3 Young c. Young, 1993, 4 R.C.S.

4 1947, R. du B. 147

5 Wolofsky c. Citadel General Assurance, 1984, C.A., 377

6 Boréal Assurances Inc. c. Réno Dépôt Inc., 1996, R.J.Q. (C.A.),

7 Wolofsky c. Citadel General Assurance, 1984, C.A., 377

8 1996, R.J.Q., 2160 (C.A.)

9 Ville de Fermont c.Kevin Pelletier et Lombard Canada ltée, JE 98-507 (C.A.)

10 1984, 44 R. du B. 237

11 Succession MacDonald c. Martin, 1990, 3 R.C.S. 1235

12  www.cica.ca/new/ss/fscp.htm