Un des domaines de droit les plus transformés lors de l'introduction du nouveau Code civil en 1994 fut sans doute celui des sûretés mobilières et immobilières, et en particulier tout ce qui entoure l'exercice des droits hypothécaires. Une mise à jour des connaissances sur le sujet, organisée par le Service de la formation permanente du Barreau du Québec et dispensée par Me François Bousquet, s'est donc avérée une journée de formation fort appréciée par tous les participants.
Le cours dont il est question ici s'intitule Comment choisir un recours hypothécaire et rédiger les procédures nécessaires pour l'exercer avec succès, Sûretés III et il s'inscrit dans une série de cours consacrés aux sûretés. Et l'on peut souligner que le cours Sûretés IV, prévu pour octobre et novembre, portera sur la Jurisprudence 'incontournable' en matière de recours hypothécaires.
La première tranche du cours est consacrée aux divers recours accordés par la loi aux créanciers hypothécaires, à leurs conditions d'exercice et aux avantages et inconvénients du recours personnel et de chacun des quatre recours hypothécaires. Dans la seconde tranche, Me Bousquet couvre les règles particulières applicables à la prise en paiement et aux trois modes de ventes sous contrôle de justice.
Simultanéité des recours
L'article 2748 du Code civil du Québec (C.c.Q.) consacre les deux familles de recours : le personnel et l'hypothécaire. Et, en matière de vente sous contrôle de justice, la jurisprudence a décidé que ces deux recours peuvent s'exercer simultanément1. Le créancier n'est alors pas tenu de compléter son recours en délaissement pour vente sous contrôle de justice avant de continuer son action personnelle. De plus, il s'agit là de deux recours distincts, sans possibilité donc de litispendance ou de chose jugée. Ils sont aussi complémentaires car l'action personnelle s'avère souvent nécessaire afin de permettre au créancier d'obtenir le paiement complet de sa créance. Toutefois, dans le cas de la prise en paiement, la situation peut être différente puisque ce recours éteint l'obligation du débiteur et il n'est plus possible alors d'obtenir une condamnation personnelle contre lui.
Le recours personnel
Le recours personnel ne nécessite pas de préavis et le débiteur qui a perdu le bénéfice du terme ne peut y faire échec en remédiant seulement aux défauts. Il est également possible avec ce recours d'obtenir une condamnation contre la caution. Cependant, l'action personnelle ne permet pas au créancier de se prévaloir de l'article 2760 C.c.Q., qui prévoit que l'aliénation volontaire du bien hypothéqué faite après l'inscription par le créancier du préavis d'exercice d'un droit hypothécaire est inopposable à ce créancier. Me Bousquet rappelle aussi
« qu'en cas de faillite du débiteur, toute action personnelle contre lui est suspendue. C'est pourquoi il est en général avisé d'entreprendre le recours hypothécaire. Ainsi, en cas de faillite du débiteur, le délai du recours hypothécaire aura au moins commencé à courir ».
Les recours hypothécaires
Qu'il s'agisse d'une hypothèque conventionnelle ou légale, les recours hypothécaires sont les mêmes. Si les biens hypothéqués ne sont pas ceux d'une entreprise, le créancier peut se prévaloir de la prise en paiement ou de la vente sous contrôle de justice. Si au contraire les biens hypothéqués sont ceux d'une entreprise, le créancier jouit aussi de ces deux recours, auxquels s'ajoutent la vente par le créancier et la prise de possession à des fins d'administration. Ces deux derniers recours, moins courants en pratique, ne sont abordés que très brièvement, et Me Bousquet hésite à les recommander. Mentionnons simplement que la vente par le créancier ne purge pas les droits réels qui grèvent le bien au moment de l'inscription du préavis, sauf l'hypothèque du créancier vendeur et celles des créanciers qui primaient sur les droits de ce dernier. La prise de possession pour fins d'administration ne s'avère pas idéale non plus parce que, si le débiteur n'a pas réussi à bien faire fonctionner son commerce, l'on peut douter que le créancier pourra faire mieux. Ce dernier recours, qui est essentiellement temporaire, ne doit pas être confondu avec le retrait d'autorisation de percevoir les loyers. Le créancier qui perçoit les loyers, même s'il doit parfois poser certains actes d'administration (chauffage, électricité, etc.) pour s'assurer que les locataires continuent de payer leurs loyers, n'exerce pas une prise de possession.
Préavis et délaissement
Avant d'exercer un recours hypothécaire, le créancier doit toujours donner un préavis, même lorsqu'il s'agit d'une hypothèque mobilière avec dépossession (gage) de valeurs mobilières2. Cet avis se donne au débiteur, au constituant, à la caution et à toute autre personne contre qui le créancier entend exercer son droit, par exemple au propriétaire du bien, s'il n'est ni débiteur ni constituant, contre qui le recours est dirigé en raison du droit de suite et au syndic de faillite. Me Bousquet se penche ensuite sur le contenu et les règles relatives à l'inscription du préavis ainsi que sur les droits et obligations des parties pendant le délai du préavis, notamment ceux du créancier qui a obtenu le délaissement du bien, sur la possibilité d'obtenir le délaissement avant l'expiration du délai indiqué au préavis ainsi que sur la possibilité d'exercer une saisie avant-jugement.
La vente sous
contrôle de justice
La vente sous contrôle de justice doit toujours être précédée d'un jugement fixant les conditions de la vente, qui elles suivent en général les suggestions faites au tribunal par le créancier dans sa requête. S'il n'y a pas eu délaissement forcé du bien, le créancier pourra présenter une seule requête intitulée Requête en délaissement forcé et fixation des conditions de la vente sous contrôle de justice (art. 795 et 898 C.p.c.). Après le délaissement du bien, le créancier en a la simple administration jusqu'à ce que le droit hypothécaire soit effectivement exercé. Et le droit du débiteur de faire échec au recours peut être exercé même après le jugement ou l'acte de délaissement, jusqu'à ce que le bien ait été vendu.
Me Bousquet passe ensuite en revue les trois modes de vente et leurs caractéristiques respectives : la vente par appel d'offres, la vente aux enchères et la vente de gré à gré. Soulignant le fait que les règles applicables du Code de procédure (art. 898 à 901 C.p.c.) sont celles relatives à la vente du bien d'autrui et concernent principalement le contexte non litigieux de la vente des biens des personnes inaptes, il conseille d'incorporer dans la requête des allégués et suggestions détaillés pour le tribunal, tels le droit de faire saisir avant-jugement, le droit d'exiger le délaissement du bien et d'en revendiquer la possession, le droit de l'administrer jusqu'à la vente, le droit à la saisie en mains tierces dans le cas de biens meubles, le mode de vente désiré, le nom de la personne proposée pour procéder à la vente ainsi que toutes les conditions auxquelles la vente devra obéir.
La prise en paiement
La prise en paiement exige un préavis de 20 jours dans le cas d'une hypothèque mobilière et de 60 jours pour une hypothèque immobilière. Lorsque le débiteur a acquitté la moitié ou plus de l'obligation garantie par hypothèque, l'autorisation du tribunal est requise. Cependant, avant l'expiration du délai du préavis, le débiteur ou un créancier subséquent peut exiger que le bien soit vendu plutôt que pris en paiement. « Attention au piège que présente l'article 2753 C.c.Q., rappelle Me Bousquet. Le créancier qui, pour garantir une créance, détient une hypothèque sur deux terrains et qui en prend un seul en paiement, ne pourra plus exercer d'autres recours. En pareille situation, vaut mieux prendre en paiement tous les biens hypothéqués »3.
1 Banque fédérale de développement c. Le Pois chic inc., [1995] R.D.I. 90 (C.S.).
2 Voir toutefois l'exception prévue à l'art. 2759 C.c.Q.
3 Banque Toronto-Dominion c. Aubé, [1996] R.D.I. 414 (C.S.).
