Dans sa forme actuelle, le droit procédural n'est pas un élément fiable pour assurer la bonne marche de l'administration de la justice. Il est plutôt une partie du problème, sur papier et dans les faits. Contrairement à l'idée reçue, le droit procédural est le centre autour duquel gravite en périphérie le droit substantif. C'est le droit procédural qui dicte la vitesse et la distance à parcourir. C'est lui qui dresse ça et là les déviations de la route, fixe les prix à dédouaner, dessine le labyrinthe à suivre et d'où il faut sortir sans trop d'écorchures et sans trop de blessures. Dans l'état actuel des choses, la vision héliocentrique (Copernic) reflète plus et mieux la réalité que la vision géocentrique (Ptomélée). C'est le droit substantif (la Terre) qui tourne autour du droit procédural (le Soleil).
Depuis sa période larvaire, la procédure a toujours connu une existence parasitaire. Elle a toujours été considérée comme un adjuvant, un auxiliaire nécessaire à l'application du droit substantif. On lui a reconnu un statut et un état de subsidiaire. La procédure, c'est une servante qui coûte cher, qui a ses caprices. À l'usage, c'est plutôt une maî-tresse qui dicte ses volontés et influe sur la destinée des plaideurs. La procédure, c'est le droit en action. Le droit doit subir avec succès l'épreuve du système judiciaire et passer à travers le collimateur du processus judiciaire. Ce n'est qu'à ces conditions qu'il en sortira tamisé, raffiné, exprimé, validé, reconnu.
Le système judiciaire reproduit un modèle d'organisation emprunté au régime féodal: la hiérarchie, le duel, le passé. De vrais juges, formés et expérimentés, remplissent maintenant les fonctions autrefois assumées par le roi, les sénéchaux, les maréchaux, les seigneurs, les juges de camp. Les fondements de ce pouvoir reposent sur les mêmes présomptions: il faut mâter les instincts belliqueux; on tient pour acquis que les justiciables sont inaptes à résoudre leurs différends, on estime que les positions des parties sont irréconciliables. Au nom de l'ordre public, on assure le contrôle des sujets-citoyens par l'exercice de l'autorité.
Tout au cours du Moyen-Âge et même après, on s'est esquinté à coup d'édits royaux à interdire, et de guerre lasse, à réglementer le combat en duel (duellum: guerre privée). Au gré des époques, on a adopté différents codes sur le duel. L'événement qui a fait le plus jaser et couler d'encre, c'est celui qui a donné naissance à la légende du coup de Jarnac (10 juillet 1547). Le jour où le favori du roi, François de Vivonne, Seigneur de Chataigneraye, a été blessé mortellement au jarret par le coup d'épée de Guy Chabot, Seigneur de Montlieu. À compter de cet incident, les autorités civiles et religieuses ont décidé que le duel devait être proscrit et aboli sous peine de sanctions des plus sévères. En abolissant le duel, le législateur a remplacé l'épée par la plume et la parole mais a maintenu les belligérants dans l'obligation de faire valoir leurs prétentions dans l'affrontement et la confrontation. C'est ainsi qu'on a reconnu la primauté au régime adversarial (adversariness).
Pour convaincre le tiers adjudicateur du bien-fondé de leurs positions, les parties devront appuyer leurs prétentions sur des faits survenus dans le passé. C'est là la seule source de références retenue et considérée pour établir de quel côté penchent la raison, le bon sens, le bon droit. Tout se passe au passé. On regarde dans le rétroviseur plutôt que dans le téléscope. C'est l'invention, avant le mot, de la première machine à remonter dans le temps (m.r.t.). On valorise ainsi le triomphe de la mémoire, de la méthode, de la logique; on occulte en revanche la puissance insoupçonnée des facultés de l'imagination, de l'intuition et de la créativité. C'est le triomphe de la vision passéiste: antério-
rité.
Le processus judiciaire constitue une course d'obstacles dont on se lasse. Il exténue le justiciable. Il lui impose des charges indues. Il ne valorise pas le droit à l'expression, il ne favorise pas l'accès pour tous aux moyens d'expression. Le justiciable en chair et en os se sent bâillonné. Il doit trop souvent supporter une insoutenable inégalité. Le processus judiciaire consacre l'apologie de la théorie de la compétition (the sporting theory of justice). Il obéit au paradigme démocratique capitaliste.
Les lambris de l'histoire
Le lien de dépendance génétique asservit la procédure dans son rôle de dépendance fonctionnelle. Son existence se nourrit de la sève qui monte dans le tronc de l'arbre géant qu'est l'ordonnance de 1667, sans qu'on y déplore, sauf du bout des lèvres ou de la plume, les fruits amers qui se consomment à l'usage. Tous les auteurs, codificateurs ou réformateurs, évoquent à tour de rôle, les objectifs louables répétés comme des ronrons, des voeux pieux: rendre la justice plus simple, plus expéditive, moins coûteuse. D'une réforme à l'autre, d'un essai à l'autre, on n'a pas réussi à mâter le mal, à guérir le malade, à trouver des remèdes appropriés. On aura réussi à colmater les brèches, rapiécer ici et là, rafistoler, bref, un véritable travail de bricolage.
Depuis 1966, on a vécu plus que jamais à la cadence annuelle des interventions législatives ponctuelles posées comme des ventouses sur le corpus procédural. Pourtant, le problème reste entier. D'où vient cette disjonction entre la réalité espérée (sur papier) et la réalité vécue (inconfortable à l'usage)?
L'absence d'esprit critique
Ne peut-on pas s'étonner avec Me Louis Marceau, alors doyen de la faculté de droit de Laval, qui notait cette absence de toute remise en question dans cette allocution adressée à la Chambre des notaires, en avril 1967 :
«Le nouveau code (1966) reste profondément enraciné dans l'ancien.»
«Un système de procédure découle d'un certain nombre de données et prises de position initiales; or, la quasi-totalité de celles auxquelles l'ancienne législation avait été élaborée, n'ont aucunement été remises en question.»
«On est même étonné de voir à quel point la pensée des codificateurs de 1966 diffère peu, au fond, de celle de leurs prédécesseurs de 1896.» (nos soulignés)
Plusieurs questions, en effet, auraient pu être abordées, examinées, étudiées, analysées. Entre autres, la procédure est-elle une technique? Une science normative? Une pseudo-science? Quels sont les fondements du système judiciaire? Quels sont les fondements du processus judiciaire? Est-il temps de procéder à l'étude épistémologique du droit procédural?
Le baromètre
C'est un truisme d'affirmer que l'image de la justice a pris un dur coup aux yeux du justiciable. Statistiques en mains, on note une baisse de 30 à 40 % du volume des affaires civiles depuis le début des années 1990. On déplore la constante et progressive désaffection du justiciable envers les institutions judiciaires. À tort ou à raison, celui-ci maugrée, souvent en silence, contre un système trop lourd, trop énigmatique, qui ne répond pas à ses attentes. Il ne veut plus remplir le rôle de faire valoir. Désenchanté, il constitue le maillon faible de la chaîne de la justice. Refusant de jouer le jeu, il se cantonne dans l'abstention qui fige son enthousiasme et forge son sort d'exclus. Il se terre, se tanne, se tait.
La crise de confiance n'est pas éphémère. Elle n'est pas non plus un épiphénomène. Elle est sévère et profonde. Elle s'inscrit au coeur du vaste courant de la post-modernité qui remet en question le culte suranné aux attributs classiques des institutions traditionnelles. La confiance ne se laisse plus happer par le clin-clan d'un titre auréolé ni par un système délavé de sa splendeur d'antan. La confiance n'est plus aveugle, n'est plus béate, n'est plus inconditionnelle.
Cette crise de confiance accompagne une forme de dégénérescence économique, ver au coeur du fruit technologique, qui rapetisse la classe moyenne. Les deux phénomènes s'interpénètrent comme dans un hologramme. Ils se dament le pion, à tour de rôle, sur l'avant-scène de dénonciation du malaise moderne: la morosité. Aux yeux du justiciable, le symbole de la justice - la balance - a perdu de son lustre. Il a été remplacé par le culte de la performance mesurée au cadran de la montre. On ne pèse plus, on compte. La justice est étouffée par la culture ambiante dominante: le mercantilisme.
Urgence d'une réforme
Le problème de l'inefficacité du droit procédural a suscité et suscite encore des réactions dans le milieu juridique. À chaque vent de réforme, le législateur a confié le travail à des jusristes de grand renom. À chaque fois, on a proposé des changements «légalistes». À chaque fois, on n'a pas réussi à contrer les effets récursifs et pervers de ce jeu de yoyo perpétuel. Coût -- délai. À l'expérience, ces efforts se sont avérés louables mais insuffisants.
Le problème n'est pas uniquement d'ordre juridique. Il résulte d'une vision politique laxiste en matière de justice civile. Écartée des priorités ératiques - éducation, santé - la justice civile n'a pas été considérée comme un service digne de l'idéal démocratique de favoriser l'expression des droits. On a plutôt la fâcheuse impression qu'elle favorise l'utilisation des moyens de pression et parfois même de répression. Même la loi sur l'aide juridique qui devait être un facteur d'intégration sociale est devenue un agent répartiteur d'un nombre grandissant d'exclus. Dans le contexte des années 1990, la classe moyenne se sent abandonnée, fichue, délaissée, délestée.
Ce problème juridico-politique ne peut trouver une solution acceptable sans une volonté politique d'y parvenir. L'accès à la justice ne doit pas demeurer une chimère ni une fiction de l'esprit. Tout système public doit tenir en compte les besoins légitimes des usagers. En revanche, toute réforme bureaucratique ou technocratique (quant-à-soi) ou narcissique (entre-soi) est vouée à l'indifférence des «clients» éventuels. Ne doit-on pas remettre en question les fondements d'un système judiciaire inféode à une vision hiérarchique, duelliste et passéiste de l'administration de la justice? En avons-nous vraiment le courage?
