Faire des affaires à l'étranger

Distribution, franchise et concurrence

Éric Dufresne, avocat

Le Service de la formation permanente du Barreau du Québec tenait une séance de formation, le 6 mars dernier, portant sur l'encadrement juridique des contrats de franchise et de distribution à l'étranger, ainsi que des pratiques concurrentielles qui peuvent avoir une incidence dans ces domaines¹. La séance était animée par M^e Guy Lefebvre, professeur à l'Université de Montréal². Les conférenciers présents ont notamment mis l'accent sur l'importance que revêtent les marques de commerce en matière de distribution et de franchise.

Contrats de distribution

Lorsqu'un praticien rédige un contrat de distribution, il lui faut toujours avoir à l'esprit que « le distributeur des produits d'un fabriquant (ou d'un vendeur) est une partie au contrat qui est indépendante du fabricant », expose M^e Daniel Lafortune, de l'étude Lafortune Leduc. « Le distributeur n'est ni le mandataire du fabricant (comme dans un contrat d'agence) ni son employé, mais un entrepreneur indépendant. Puisqu'il n'est pas son mandataire, il n'aura pas le pouvoir de le lier au plan contractuel. Si l'on représente le fabricant, il faut s'assurer que cela est expressément stipulé dans le contrat, afin que le distributeur ne puisse laisser penser à des tiers qu'il est son mandataire. Le contrat devra encadrer sérieusement la relation juridique pour empêcher, ce qu'on appelle en droit québécois, un mandat apparent. »

Faire des affaires à l'étranger implique une foule de détails importants. Les règles gouvernant les relations entre les parties, qu'importe le type de commerce, doivent donc être clairement établies pour éviter les surprises

Il faudra, d'autre part, « fixer les règles gouvernant la relation entre les deux parties sur un grand nombre d'aspects, considérant là encore que les parties sont indépendantes l'une de l'autre ». M^e Lafortune a fait un tour d'horizon des diverses clauses qui doivent ou peuvent faire partie d'un contrat avec un distributeur étranger, en se plaçant dans les souliers de l'avocat représentant le fabriquant. En voici quelques-unes :

Il est, le plus souvent, essentiel d'instituer, pour le distributeur, des obligations minimales de vente et d'achat des produits du fabricant, dans une clause. « Ces obligations sont d'autant plus pertinentes quand un fabricant confère un droit exclusif de distribution sur un territoire donné, souligne M^e Lafortune. D'habitude, la sanction pour ne pas avoir effectué les ventes minimales est la résiliation. »

Une autre clause devrait normalement préciser les obligations en matière de promotion des ventes. « Quand un fabricant concède à un distributeur le droit de vendre ses produits sur un territoire étranger, il doit s'assurer que le distributeur fera une certaine publicité. On peut rédiger une clause générale à cet effet. Mais si on ne veut pas qu'elle ne génère que des vœux pieux, il faudra mettre un peu de chair autour de cet os-là », et dresser une liste d'obligations pour le distributeur qui soient plus spécifiques³.

« Le contrat de distribution devrait, en tout temps, contenir une clause protégeant les marques de commerce attachées aux produits du fabricant, compte tenu de leur importance », affirme M^e Lafortune. « Il devrait être stipulé que non seulement les marques de commerces appartiennent au fabriquant mais également l'achalandage et la notoriété qui y sont rattachés. C'est là une des clauses de base d'un contrat de distribution. On va également indiquer que le distributeur a le droit d'utiliser les marques mais uniquement pour les fins de la distribution et pas autrement. »

« Le distributeur est censé avoir une meilleure connaissance des lois et des règles de son pays que le fabricant étranger », avance M^e Lafortune. « Pour cette raison, il va être prévu que c'est au distributeur d'obtenir les autorisations et les informations nécessaires, et de faire en sorte que les produits du fabricant respectent les normes minimales du pays. Il devrait aussi être stipulé, dans le contrat, que s'il arrive un pépin -- par exemple, les produits sont retirés du marché ou le fabricant est poursuivi pour violation des normes du commerce -- le fabricant sera indemnisé financièrement par le distributeur. »

La franchise

« Je souscris à tout ce que mon collègue a dit au sujet des contrats de distribution », déclare, d'entrée de jeu, M^e Paul-André Mathieu, de chez Mathieu & Associés, qui a abordé au cours de sa présentation divers aspects historiques, pratiques et juridiques liés au franchisage. « Le contrat de franchise et le contrat de distribution sont sinon jumeaux, à tout le moins consanguin. »

L'une des raisons de la « proximité juridique » de ces deux types de contrat vient de ce qu'aucune loi ne régit, à proprement dit, le contrat de franchise. « Le Code civil ne le vise pas non plus spécifiquement », ajoute M^e Mathieu. « Tous les commentaires que M^e Lafortune a fait s'appliquent donc in extenso au contrat de franchise. »

Qu'est-ce qu'une franchise ?

Il n'est pas facile de définir ce qu'est une franchise. « (...) un franchisé est un entrepreneur qui exploite une entreprise sous une bannière qui peut être commune à celle de d'autres personnes dans un réseau, suivant une méthode convenue et suivant des normes suggérées, voire imposées, par le franchiseur, dans le but de maintenir une exploitation commune », de dire M^e Mathieu.

D'où l'importance que prend la marque de commerce. « Quand on parle de franchise, on parle, avant tout, du droit d'exploiter un établissement sous une marque de commerce. La marque de commerce, c'est le nerf de la guerre en matière de franchise. C'est pourquoi la marque doit être exploitée par tous les franchisés suivant les mêmes paramètres et les mêmes critères de qualité pour éviter que le consommateur ne soit leurré en bout de ligne. »

La nécessité d'imposer ainsi un cadre fixe au franchisé fait en sorte que « la plupart des contrats de franchise sont des contrats d'adhésion »; avec les répercussions légales, favorables au franchisé, que cela entraîne. « Très rarement, le franchisé peut-il négocier suffisamment les termes du contrat pour que l'on puisse dire que cela a eu un impact sur la convention ». C'est une des raisons pour laquelle, « les franchiseurs n'ont pas le beau rôle devant les tribunaux », affirme M^e Mathieu. C'est une réalité dont il faut tenir compte quand on représente les franchiseurs.

Une autre raison du rigorisme des tribunaux à leur endroit est que les franchiseurs ont profité de leur succès, dans le passé, pour imposer de lourdes obligations aux franchisés en matière de non concurrence ; une des principales sources de litige devant les cours. « Les franchiseurs ont vécu longtemps dans l'euphorie du franchisage des années 1980, qui fut une époque charnière et de grand essor », explique M^e Mathieu. « À leur demande, les avocats (brillants comme nous l'étions) ont rédigé de superbes clauses de non concurrence. Ces clauses visaient, entre autres, à empêcher les franchisés de profiter du savoir-faire qui leur avait été communiqué, s'ils quittaient la franchise ou encore de faire d'autres affaires au Québec pendant la durée de leur contrat. En fait, nous les avons littéralement « encarcané » dans les conventions de franchise. Cela nous est revenu en plein visage au début des années 90. Certaines de nos belles clauses ont été jugées excessives et invalidées par les tribunaux. »

Les décisions négatives des tribunaux ont eu pour effet de fragiliser la position contractuelle de plusieurs franchiseurs déjà en affaires à l'époque. Elles ont aussi entraîné un adoucissement, en faveur des franchisés, des conventions de franchise qui sont présentement signées.

M^e Mathieu a longuement traité de la Loi sur les marques de commerce, qui occupe une place prépondérante dans le domaine de la franchise. Il a fait état des diverses modifications qui y ont été apportées en 1993, notamment au chapitre de l'enregistrement, dont les règles ont été grandement assouplies.

Loi sur la concurrence

M^e André Dorion, d'Industrie Canada, a effectué un survol des principales dispositions de la Loi sur la concurrence qui seront utiles au praticien appelé à rédiger des contrats de distribution ou de franchise. « La Loi sur la concurrence est une loi-cadre fédérale qui vise à assurer une concurrence juste entre les entreprises », a-t-il exposé. « Elle constitue un guide exhaustif pour le praticien⁴ ».

La Loi sur la concurrence contient des dispositions civiles et criminelles. Les infractions criminelles prévues par la Loi comprennent le complot pour réduire indûment la concurrence, le maintien artificiel des prix, le truquage des offres, ainsi que la publicité trompeuse et d'autres pratiques commerciales déloyales. Les dispositions civiles de la loi visent, quant à elles, les actes comme le fusionnement, l'abus par une entreprise de sa position dominante sur le marché et le refus de vendre.

M^e Dorion a également abordé plusieurs de ces infractions, et tout particulièrement de l'abus de position dominante. « Cette notion à l'air assez barbare mais en réalité elle recoupe la notion de monopole qui se trouvait dans l'ancienne loi ». Les dispositions relatives à l'abus de position dominante s'appliquent lorsque les trois conditions suivantes sont réunies : l'entreprise dominante détient un réel pouvoir de marché⁵, elle se livre à des agissements anticoncurrentiels⁶, et ses agissements anticoncurrentiels ont ou auront vraisemblablement pour effet de diminuer significativement la concurrence.

Au nombre des agissements anticoncurrentiels, on retrouve l'acquisition de la clientèle ou des fournisseurs d'un concurrent dans le but de lui nuire, le recours à des « marques de combat » afin de contenir les concurrents ou de les éliminer, le fait d'empêcher des sociétés concurrentes d'obtenir des approvisionnements essentiels, le recours à des contrats à long terme pour empêcher la clientèle de changer de fournisseurs, et le fait d'outrepasser le pouvoir conféré par un droit de propriété intellectuelle (par exemple, percevoir des redevances après l'expiration d'un brevet).

Pour que les agissements anticoncurrentiels soient sanctionnés, il faut qu'ils empêchent un concurrent d'avoir accès à un marché, ou alors qu'ils fassent obstacle à une concurrence éventuelle, à l'innovation en matière de produits ou à la diminution des prix. « Les tribunaux ont, en général, donné raison aux plaignants quand il a été déterminé que la concurrence dans un marché avait été réduite de manière indue et substantielle », précise M^e Dorion. « Pour en juger, on a recours à un test économique d'impact sur la concurrence, définie dans l'affaire Nova Scotia⁷, ainsi qu'aux analyses d'experts. »

Enfin, M^e Dorion a fait la revue des jugements majeurs en matière de concurrence. Il en ressort que « ce sont les actions des parties et leurs effets, plutôt que les clauses et les pratiques contractuelles, qui ont jusqu'à présent suscité l'intérêt des tribunaux. » *

1 Cette séance de formation fut organisée en collaboration avec la Société de droit international économique (SDIE) et le Centre de droit des affaires et du commerce international (CDACI) de la faculté de droit de l'Université de Montréal

2 M^e Lefebvre est également directeur du CDACI.

3 Par exemple, une obligation pour le distributeur de participer à tant de foires par années ou de consacrer un certain pourcentage de son chiffre d'affaires (lié aux produits du fabricant) à de la publicité.

4 « La Loi sur la concurrence ne constitue pas la source complète qui servira aux avocats à déterminer si certaines pratiques contractuelles, et surtout leurs effets, vont attirer l'attention des autorités de la concurrence, précise M^e Dorion. Par ailleurs, la loi-cadre, qui est assez volumineuse, peut donner l'impression de s'appliquer à toutes les sphères de l'activité économique, ce qui n'est pas le cas. »

5 Une part de marché inférieure à 35 % constitue une indication que l'entreprise dominante ne dispose pas du pouvoir de marché.

6 C'est-à-dire à des pratiques commerciales qui visent à réduire la concurrence.

7 R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society (1993) 49 C.P.R (3d) 289 (C.S.C.) volume 30 - numéro 9 - 15 mai 1998