La Cour d'appel du Québec a rendu en février dernier un jugement très intéressant sur cette question du secret professionnel de l'avocat dans le contexte de la Loi sur la faillite. Les juges René Dussault et Louise Otis ont souscrit à l'opinion de l'honorable Michel Robert qui a, par ailleurs, rédigé un jugement très étoffé 1.
Dans cette affaire, le syndic à la faillite avait été autorisé à procéder à l'interrogatoire de l'avocat des trois sociétés faillies. L'avocat s'était alors opposé aux questions posées et avait refusé de produire certains documents, alléguant le privilège avocat/client.
Le syndic avait alors renoncé au secret professionnel au nom des faillis. L'interrogatoire a été suspendu et les objections de l'avocat soumises au juge de première instance. Le juge a maintenu les objections, sous réserve que soient posées des questions plus précises permettant de déterminer si les réponses données tombaient sous le couvert du secret professionnel. C'est donc à la suite de ce jugement que le syndic a saisi la Cour d'appel de la question suivante: « Le syndic peut-il renoncer au secret professionnel du failli et quelle est l'étendue de ce secret dans une telle matière? »
D'un côté, le syndic appelant a soutenu dans son mémoire que l'avocat ne peut invoquer le privilège puisque le syndic y a renoncé expressément, et que la preuve recherchée porte sur des questions financières pouvant aider le syndic à recouvrer certaines sommes et avoir du failli. De l'autre côté, l'avocat intimé a maintenu que le syndic n'a pas le droit de renoncer au secret professionnel car il ne continue pas la personnalité juridique du failli et que ce privilège est un droit extrapatrimonial intransmissible.
La renonciation au secret professionnel par le syndic
Sur le premier point, soit la renonciation au secret professionnel par le syndic, la Cour d'appel a conclu que le syndic, malgré ses nombreux attributs, n'est pas le successeur du failli, mais plutôt un cessionnaire fiduciaire des biens de celui-ci. Ainsi, les droits transférés au syndic sont ceux rattachés à la propriété du failli et non ceux rattachés à sa personne, tels que les droits extrapatrimoniaux dont fait partie le secret professionnel.
La Cour d'appel a considéré la jurisprudence canadienne et québécoise sur le sujet. Le syndic appelant a exposé la position de l'affaire Re Cirone2 où la Cour suprême de l'Ontario a décidé que le syndic pouvait renoncer lui-même au privilège du failli. Dans cette affaire, le syndic avait intenté des procédures en recouvrement de sommes contre le procureur des faillis au motif que les honoraires qui leur avaient été versés constituaient une préférence frauduleuse. Dans la présente affaire, la cour a toutefois rappelé que la jurisprudence subséquente était venue limiter la portée de cette décision, notamment dans l'arrêt Re Dilawri3 où la Cour d'appel de l'Ontario avait décidé au contraire que le syndic ne pouvait renoncer pour le failli au privilège avocat/client et avait par ailleurs mentionné que l'arrêt Re Cirone4 devait être interprété comme étant un cas d'espèce. Au Québec, la Cour supérieure a déjà été saisie d'un cas où l'avocat refusait de répondre aux questions du syndic concernant ce qui était advenu des sommes déposées dans son compte en fidéicommis en invoquant le secret professionnel. Le juge Guilbault avait alors conclu que le privilège était intransmissible et qu'il ne s'agissait pas d'un cas exceptionnel qui permettrait au syndic d'y renoncer unilatéralement. Enfin, le juge a laissé entendre que la fraude pourrait être un de ces cas exceptionnels5.
Ainsi, après avoir fait la revue de la jurisprudence pertinente, la Cour d'appel conclut en ces mots: « La Cour conclut de cette analyse que le syndic ne peut, sauf peut-être dans des cas très exceptionnels qu'il n'est pas nécessaire de tenter de définir, renoncer en lieu et place du failli au droit au secret professionnel dont il bénéficie. Il lui est toutefois permis d'assigner l'avocat du failli afin de l'interroger sur des sujets qui ne sont pas couverts par le secret professionnel, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de questions de faits ou d'informations relatives aux affaires, transactions ou avoirs du failli, lorsque ces communications ne s'inscrivent pas dans la recherche d'un avis ou d'un conseil juridique. »
L'étendue du privilège avocat/client
Sur le deuxième point, soit l'étendue du privilège, la Cour a rappelé les principes fondamentaux du secret professionnel de l'avocat. Le droit au secret professionnel doit s'interpréter largement, sans toutefois être une protection illimitée. Il doit s'agir d'une communication qui se rapporte à une consultation ou à un avis juridique. De plus, la nature précise de l'information recherchée doit être connue afin de déterminer si celle-ci fait partie du secret professionnel. Enfin, le privilège ne peut être invoqué que pour chaque document ou communication pris séparément. Ce sont là les préceptes qu'énonçait la Cour suprême dans l'arrêt Solosky6.
Ces principes appliqués à la règle en matière d'interrogatoire tenu en vertu de l'article 163 de la LFI a donné lieu à quelques décisions. En effet, dans l'affaire Stikeman Elliott c. 164461 Canada Inc.7, la Cour supérieure a décidé que les transactions effectuées dans le compte en fidéicommis d'un avocat sont couvertes par le secret professionnel, parce que les instructions reçues du client ainsi que les avis juridiques qui lui auront été donnés pourraient transparaître. Toutefois dans Re Lauzier, le juge Bell a rendu une décision à l'effet contraire8.
Finalement, en l'espèce, la Cour d'appel du Québec a déterminé que le fardeau de preuve incombait à la partie qui invoque le privilège et que celle-ci devra démontrer que les informations visées tombent dans le champ couvert par le secret professionnel. Donc, compte tenu du caractère imprécis des questions posées par le syndic intimé, les objections de l'avocat auraient dû être rejetées dans la mesure où la preuve n'était pas suffisante pour pouvoir affirmer que des informations ou documents revêtaient le caractère privilégié selon les exigences posées dans l'arrêt Solosky9. La cour a donc proposé que l'affaire se poursuive devant la Cour supérieure, sous réserve que soient posées des questions précises qui permettraient de déterminer l'existence même d'un privilège relativement à ces matières.
1 Laprairie Shopping Centre Ltd. (syndic de), J.E. 98-441 ou REJB 98-4687 (C.A.)
2 Re Cirone (1966) 8 C.B.R. (n.s.) 237 (Ont. S.C.)
3 Re Dilawri (1985) 53 C.B.R. (n.s.) 251 (Ont. C.A.)
4 Précité note 2.
5 Stikeman, Elliott c. 164461 Canada Inc., (1997) R.J.Q. 529, J.E. 97-257 (C.S.)
6 Solosky c. La Reine, (1980) 1 R.C.S. 821
7 Précité note 5.
8 Re Lauzier (1996), 43 C.b.R. (3d) 207 (Ont. Ct. JGD)
9 Précité note 6.
volume 30 - numéro 9 - 15 mai 1998
