Dans quelques semaines, voire dans quelques jours, la Cour suprême des États-Unis rendra jugement dans une affaire qu'elle entendait le 27 avril dernier relativement à la question de savoir si les homosexuels possèdent un droit fondamental d'appartenir et d'œuvrer au sein du mouvement scout américain. James Dale, un membre dont la conduite exemplaire lui a permis de gravir tout les échelons du mouvement scout du comté de Montmouth, au New Jersey, a été expulsé après avoir consacré plus de douze ans au mouvement lorsque certains dirigeants de la troupe de Baden-Powell ont appris qu'il était homosexuel.
Cette affaire oppose le droit d'un individu de ne pas être victime de discrimination fondée sur son orientation sexuelle à celui d'une organisation de pouvoir choisir librement ses leaders en raison de leurs valeurs sociales. La question constitutionnelle devant la Cour suprême des États-Unis consiste plus particulièrement à déterminer si la liberté d'association, garantie par le Premier amendement à la Constitution américaine, autorise le mouvement scout des États-Unis à exclure de ses rangs les individus qui n'adoptent pas un code moral prédéterminé.
En réalité, on le constate aisément, s'opposent ici deux droits fondamentaux : celui des membres d'une minorité de ne pas être l'objet d'exclusion sociale par rapport à celui des membres d'une organisation de se réunir et de partager des valeurs communes. Dans ce contexte, la question ne touche pas seulement les personnes homosexuelles mais aussi l'ensemble des membres d'une minorité ainsi que les femmes, longtemps victimes d'ostracisme. Par exemple, les Chevaliers de Colomb, organisation aux sentiments catholiques bien campés, pourraient-ils refuser aux juifs ou aux musulmans l'accès à leur organisation?
Comme le soulignait si justement Alexis de Tocqueville dans La démocratie en Amérique (1835-1849), le droit d'association est une composante essentielle de la liberté. Bien que les constituants américains (les Framers) n'eurent pas l'intention de consacrer un droit d'association, la Cour suprême des États-Unis a reconnu depuis longtemps que celui-ci était garanti par le Premier amendement à la Constitution américaine. De fait, le droit à la liberté d'association a connu un essor fulgurant à la fin des années cinquante lorsque le gouvernement américain, dans le cadre de son programme national de loyauté, faisait la chasse aux communistes ou lorsque, dans les années soixante, les gouvernements des différents États du sud des États-Unis tentaient de contrer l'émancipation des Afro-américains. Plus récemment, il a été invoqué avec succès afin d'éliminer les politiques restrictives de certaines associations dont l'adhésion était limitée exclusivement aux individus de sexe masculin (men's only policy des clubs privés et des clubs de golf).
Aux États-Unis, contrairement au Canada, la Cour suprême a établi une distinction entre les associations privées et les associations publiques afin de justifier la protection constitutionnelle. Si l'on conclut au caractère privé, l'organisme a alors droit à la protection constitutionnelle contre l'ingérence de l'État. L'accent est donc mis sur la nature de l'organisme lui-même et sur son caractère privé ou public, plutôt que sur le service particulier qu'il fournit. La conséquence de cette approche est que la discrimination est permise lorsque les activités se déroulent en privé. Ainsi, dans les arrêts Roberts c. United States Jaycees (1984), Board of Directors of Rotary International Club (1987), la Cour suprême a indiqué qu'une loi d'un État qui empêchait l'exclusion des femmes était conforme au Premier amendement à la Constitution américaine.
Au Canada, cette question s'est posée dans un contexte infraconstitutionnel, c'est-à-dire en matière de l'examen d'une politique d'exclusion d'une organisation privée par rapport à une loi visant la protection des droits de la personne. Dans l'arrêt Gould c. Yukon Oder of Pioneer (1996), la Cour suprême devait déterminer si le fait de refuser le statut de membre à un individu à cause de son sexe constituait un acte discriminatoire illicite au sens de la Loi sur les droits de la personne du Yukon. Contrairement à la situation qui prévaut aux États-Unis, la distinction entre les organismes publics et privés ne s'est pas posée puisque les législatures provinciales n'ont pas fait cette distinction aux fins de l'application de leur loi.
Cette différence entre les conceptions canadienne et américaine est significative puisque la conception américaine s'éloigne de la conception canadienne telle qu'exposée par le juge Lamer dans l'arrêt Berg (1993), à savoir que c'est la relation créée par le service qui doit être publique pour que s'appliquent les lois sur les droits de la personne et non le caractère de l'organisme. C'est sans doute ce qui explique qu'au Canada, le porte-parole des scouts a fait remarquer que l'orientation sexuelle ne constituait pas un motif permettant d'évaluer les capacités d'un individu à participer et à œuvrer au sein du mouvement scout. Bref, au Canada, on semble comprendre qu'il existe une différence entre l'homosexualité et la pédophilie.
À moins que, comme je le crois, l'on pense que la véritable question soulevée par cet arrêt ne concerne pas tant le droit des homosexuels que le droit de tous les individus d'avoir des chances égales dans la société. Dans Grace et Gloria, une remarquable pièce du Théâtre du Rideau vert mise en scène par Denise Filiatreault, l'auteur nous faisait comprendre que chaque individu de la société représente une maille d'un chandail et le fait de détruire une seule de ces mailles affaiblissait tout le chandail. C'est un peu la même chose.
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