Le réseau Internet n'est pas, dans sa forme actuelle, le meilleur outil pour réaliser des transactions commerciales ou pour conclure des actes juridiques. En fait, c'est un outil mal adapté au commerce électronique, tant pour des raisons techniques que juridiques. Les transactions n'y sont pas encore sûres. C'est ce qui ressort d'un atelier intitulé Droit.com : l'Internet provoque des changements, organisé par l'Association du Barreau canadien division Québec, il y a quelques semaines à Montréal, et animée par Me Isabelle Jomphe, de chez Goudreau Gage Dubuc.
Me Jeanne Proulx |
À l'origine, Internet n'a pas été conçu à des fins commerciales, mais à des fins militaires, puis universitaires. C'est bien des années plus tard que le réseau a été rendu accessible à tous, qu'il est devenu un réseau ouvert. « Et ce n'est que relativement récemment qu'on a permis qu'il soit utilisé à des fins commerciales », souligne Me Michel G. Sylvestre, de chez Ogilvy Renault.
La technologie qu'il renferme n'a donc pas été conçue pour permettre que la conclusion de transactions s'y fasse en toute sécurité, pas encore du moins. « La confidentialité est loin d'être assurée : il est très facile, pour quelqu'un qui s'y connaît, d'intercepter et de lire des messages », expose Me Sylvestre. Sans compter que l'intégrité des transmissions n'est pas très sûre. « Non seulement une tierce partie peut lire les messages mais il peut aussi les modifier. »
D'autres difficultés techniques sont liées au fait qu'Internet n'est plus, depuis une décennie, un réseau fermé. « Dans un réseau fermé par exemple, le réseau de guichets automatiques d'une banque ou le réseau EDI (d'échanges de documents informatiques) , les parties en présence se connaissent et ont généralement, entre elles, des relations contractuelles stables, qui s'étalent souvent sur de nombreuses années », explique Me Michel Racicot, de chez McCarthy Tétrault. En outre, les termes et conditions de leurs relations sont régis par des ententes cadres. « Pour utiliser les guichets d'une banque, il faut déjà y avoir un compte et signer un contrat qui établit clairement les règles du jeu », indique Me Sylvestre.
« Dans un réseau ouvert, par contre, les relations entre les parties sont ordinairement beaucoup plus éphémères », fait observer Me Racicot. Dans un tel réseau, les parties qui transigent ne sont pas liées au préalable par une entente cadre. « Dans un réseau ouvert comme Internet, le monde entier, tous ses utilisateurs, sont invités à faire des offres commerciales et à transiger », fait remarquer Me Sylvestre. « Souvent, elles ne se connaissent même pas », ajoute pour sa part Me Racicot.
Comment s'assurer de l'identité des parties alors que celles-ci transigent à distance et ne se connaissent généralement pas ? « En pratique, dans la plupart des cas, du moins dans les transactions qui impliquent un particulier, l'identification se limite à la fourniture du numéro d'une carte de crédit, note Me Sylvestre. Cette méthode est évidemment peu satisfaisante : la confidentialité du numéro de la carte n'est souvent pas assurée, donnant présentement lieu à des fraudes gigantesques. On peut même dire que ce problème de fraudes semble hors de contrôle. Il est évident que cette méthode ne pourra pas rester en vigueur bien longtemps. On envisage maintenant d'implanter des méthodes beaucoup plus sûres. D'ailleurs, certains États américains ont déjà passé des lois en ce sens. »
D'autres méthodes d'identification ont été mises au point ces dernières années, comme la capture électronique de signatures ou les méthodes biométriques, fondées sur la reconnaissance de la rétine, d'empreintes digitales. Ces méthodes, encore peu utilisées, sont toutefois loin de régler tous les problèmes d'identification... quand elles n'en créent pas d'autres. « La grande difficulté ici, c'est qu'une fois que vous avez donné votre signature électronique ou l'empreinte de votre rétine, celle-ci est enregistrée et peut être réutilisée et apposée, sans votre consentement, sur d'autres documents, par toute personne qui mettra la main dessus, prévient Me Jeanne Proulx, avocate légiste à Justice Québec. Et s'il y a quelque chose qu'on ne veut surtout pas voir c'est sa signature ou son œil se balader partout dans le cyberespace. Surtout qu'une empreinte d'œil est unique, qu'on peut pas la changer comme on change un code d'accès. »
Il existe une autre méthode, plus prometteuse, appelée RSA1, fondée sur une technologie de cryptographie asymétrique et implique l'utilisation de deux clés d'encryptage, l'une privée l'autre publique, qui sont dissemblables. Il reste à voir si cette méthode tiendra la route.
Un autre problème majeur posé par Internet, qui est intimement lié à la question de l'identification, est celui de la capacité des parties. Comment vérifier que les parties ont bel et bien la capacité de contracter si elles ne se connaissent pas et ne se rencontrent pas ? « Présentement, un commerçant ne peut pas savoir s'il fait affaires avec un mineur ou si l'employé d'une PME a le pouvoir de passer une commande pour son entreprise. »
Comme solution, « on pourrait éventuellement envisager, par exemple, qu'un organisme de certification agissant dans le cadre d'un système de cryptographie asymétrique soit responsable de vérifier ces questions », suggère Me Sylvestre. Mais cela reste encore à déterminer.
Un autre problème que pourrait poser Internet est lié à l'échange des consentements des parties, nécessaire pour sceller un contrat. Comment s'assurer qu'une partie a délibérément donné son consentement à toutes les stipulations d'une entente quand, pour ce faire, elle n'a eu qu'à cliquer sur un bouton apparaissant sur son écran; ce qu'on appelle la technique du Click-Wrap ou du Web-Wrap ?
Cela dit, la validité de cette technique contractuelle a été confirmée à plusieurs reprises dans d'autres juridictions2. « Il n'existe, en principe, aucune raison de croire que le droit québécois ne reconnaîtrait pas la validité d'un échange de consentement réalisé par la technique du Web-Wrap, juge Me Syvestre. En effet, l'article 1386 C.c.Q. stipule que l'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. Il va sans dire qu'un contrat conclus par un simple clic constitue un contrat d'adhésion et que les règles particulières à ce type de contrat s'appliqueront3. »
Au plan purement juridique, les difficultés que pose l'utilisation d'Internet pour des fins commerciales sont au moins aussi nombreuses.
La première et principale difficulté est la détermination du droit applicable à une « transaction cybernétique » transfrontalière. « Les internautes ne pensent presque jamais à cette question, fait remarquer Me Sylvestre. Ils ne se demandent pas si leur correspondant vient de Sydney, de Paris ou de la rue d'à côté. Cela tient en partie au fait que l'espace virtuel d'Internet leur apparaît uniforme. Mais, dans les faits, Internet n'est pas uniforme : il n'est pas régi par un seul régime juridique. »
Il faut donc identifier quel droit s'applique en l'espèce. Il s'agit d'une question de prime importance : seule l'identification du droit applicable permettra de déterminer si les conditions de fond, de forme, de preuve, d'ordre public et autres, sont suffisamment remplies, au regard du droit applicable, pour que le contrat conserve son caractère exécutoire. Or cette identification n'est pas toujours facile à faire. « Dans bien des États, la législation n'a pas rattrapé la technologie et la jurisprudence sur la question n'en est qu'à ses premiers balbutiements. »
Par ailleurs, la violation de chaque condition constitue, en elle-même, autant de difficultés particulières créées par Internet. Par exemple, comment un consommateur pourrait-il s'assurer de respecter les conditions de forme qu'une juridiction étrangère impose à certains types de contrats pour qu'ils soient valablement formés, quand il est invité à transiger directement sur le Net sans l'aide d'un avocat local ? Ainsi, les consommateurs ne savent souvent pas que « en droit québécois, l'hypothèque doit, sous peine de nullité absolue, être constituée par acte notarié en minute (art. 2693 C.c.Q.) », soulève Me Sylvestre.
En matière de protection du consommateur, certains contrats doivent être constatés par un écrit qui est soumis à certaines exigences. « Mais il n'en va pas de même dans d'autres États, qui ont d'autres exigences. C'est d'ailleurs pourquoi on peut s'interroger sur la validité de plusieurs types de contrats conclus actuellement sur Internet. »
On ne parle ici que de deux conditions de forme. Mais il y a toutes les autres qui devront aussi être respectées : les conditions de fond, de preuve, de pratiques de commerce (publicité fausse et trompeuse, par exemple), etc.
Internet soulève d'autres questions : comment, par exemple, protéger la vie privée et le droit de propriété intellectuelle? Comment résoudre les problèmes liés aux nombreuses incompatibilités entre les systèmes fiscaux de la planète ? Le commerce via Internet devrait bientôt se trouver confronté à une myriade de difficultés juridiques en tous genres; difficultés qui risquent de nuire rapidement à son développement.
De toutes ces difficultés, il en découle une autre, colossale : l'explosion prévisible du nombre des conflits de juridiction dans un avenir immédiat. « Although the problems associated with trans-jurisdictional legal conflicts are hardly new, there is still extreme uncertainty regarding their resolution both at an international and even a national level », estime Me Sunny Handa, de Fasken Martineau DuMoulin. « With the rapid development of the international trade bolstered by the further growth of electronic commerce made possible by the Internet, these problems are becoming more numerous and the demand for their resolution and a standardized set of legal norms is high. »
« Toutes ces difficultés engendrent une grande incertitude quant à l'utilisation d'Internet pour des fins commerciales, constate Me Sylvestre. Il va falloir y sécuriser les transactions et les encadrer juridiquement afin de garantir que les contrats disposeront d'un minimum de contenu et seront exécutoires dans les différentes juridictions. » *
1 RSA pour Rivest, Shamir et Adelman, les inventeurs de la méthode.
2 Voir par exemple : Ruder c. Microsoft Corp., [1999] O.J. no. 3778 (C.S. Ont.) ou Caspi c. The Microsoft Network, 323 N.J.; super. 118 (1999 N.J. App. Div.).
3 Notamment en matière de clause illisible ou incompréhensible (art. 1436 C.c.Q.), de clause abusive (article 1437 C.c.Q.) et de clause externe.
