La FIDIC offre depuis plusieurs décennies une gamme de contrats types pour divers projets de construction internationaux dans lesquels l'entrepreneur en charge n'est pas confiné à un simple rôle d'exécutant mais voit également à son élaboration.
En plus de fournir des clauses générales sur les principales conditions qui encadrent habituellement un projet de construction donné, les contrats FIDIC proposent des modèles de garantie, de soumissions, de règlement concernant l'adjudication et de résolution des différends.
Ces modèles de contrats sont plus clairs et mieux bâtis que la plupart des contrats ad hoc qui sont imposés par certains clients, considère Me Brown. Et les droits et obligations sont en général relativement bien répartis entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur.
Les contrats FIDIC ont également l'avantage d'être fort détaillés. « Une des raisons pour lesquelles ils sont si détaillés, c'est que l'encadrement juridique international est nettement plus flou et diversifié dans le secteur de la construction que dans d'autres secteurs, explique Me Alain Prujiner, professeur à l'Université Laval. Ainsi, dans le secteur de la vente, par exemple, les Incotermes (employés dans 98 % des contrats internationaux), la Convention de Vienne (ratifiée par plus de 60 États) et d'autres efforts d'uniformisation des règles internationales ont fait en sorte que les contrats sont beaucoup plus courts, on se contente de référer aux normes communes contenues dans les textes juridiques internationaux. À l'inverse, les droits applicables en matière de construction sont très différents d'un pays à l'autre. Les efforts d'harmonisation des droits étatiques ont été fort rares. Il faut donc détailler le plus possible les contrats pour limiter la portée du droit national du pays où le chantier se situe, dont les règles non impératives s'appliquent de manière supplétive à un sujet donné lorsque rien n'est prévu sur un sujet dans le contrat. »
De plus, ces contrats n'ont pas été rédigés par des juristes mais par des ingénieurs pour des ingénieurs, précise Me Brown. « Ce ne sont pas des documents purement juridiques. Ils servent aussi de guide pratique et de guide de gestion des chantiers. Quand les ingénieurs sont confrontés à un problème particulier, ils peuvent en principe trouver la solution dans le contrat. »
Selon Me Guy Lefebvre, professeur à l'Université de Montréal, « les contrats FIDIC jouissent d'une énorme popularité. On estime qu'environ 40 % des contrats internationaux de construction sont basés sur les modèles FIDIC. » Ces modèles sont en train de devenir une source internationale de références incontournables, même pour les parties qui n'ont pas échafaudé l'ensemble de leurs rapports juridiques à partir de ces modèles, observe pour sa part le professeur Prujiner. Aussi, « les normes FIDIC, contenues dans ces modèles servent de plus en plus d'arguments de négociation, les parties y référant régulièrement pour établir ce que normalement elles devraient avoir à assumer ». Ce sont les seuls véritables éléments de référence internationaux existant présentement dans le domaine de la construction.
L'ancienne série FIDIC comprenait essentiellement trois livres, le livre rouge (Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction.) qui régissait les contrats de génie civil, le livre jaune (Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works.), qui gouvernait les contrats du secteur de l'électromécanique, et le livre orange (Conditions of Contract for Design-Build and Turkey.), qui servait à gérer les contrats clés-en-main depuis 1995.
Les nouveaux modèles de contrats sont maintenant contenus dans trois volumes principaux : le livre rouge intitulé Condition of Contract for Construction, le livre jaune dénommé Condition of Contract for Plant and Design-Build et le livre argent appelé Condition of Contract for EPC Turkey Projects. Il existe un quatrième livre, le livre vert intitulé Short form of Contract, qui régit les petits contrats simples ou ceux de moins de 500 000 $.1
Dans les trois premiers livres, les clauses ont été normalisées et leur nombre réduit à 20; alors que l'ancien livre rouge, par exemple, en contenait 72 non coordonnées avec les clauses des autres livres. Il est donc beaucoup plus facile dorénavant d'effectuer des comparaisons entre les différents modèles.
À noter que les nouveaux contrats FIDIC comportent moins de concepts de common law que les versions précédentes, et davantage de concepts de droit civil. En fait, « leur nouvelle rédaction rend les contrats FIDIC plus internationaux que par le passé, en ce que les droits nationaux autres qu'anglais sont plus facilement applicables, aussi bien les droits continentaux européens que le droit québécois », note le professeur Prujiner.
Pour les projets clés-en-main, le livre argent a remplacé le livre orange. « Dans le livre argent, l'entrepreneur devient responsable de tout, même si ce sont les exigences du maître d'ouvrage qui sont erronées. Ce dernier n'est plus responsable des erreurs qui se trouvent dans ses documents! Il est donc maintenant essentiel pour l'entrepreneur de saisir chaque occasion pour vérifier la faisabilité des exigences du maître d'ouvrage. De ce point vue, le livre argent est une révolution complète. Il change totalement l'équilibre entre les parties. Il suscite présentement beaucoup de débats et une véritable levée massive de boucliers chez les entrepreneurs, qui considèrent qu'on leur fait supporter beaucoup trop de risques », commente le professeur Prujiner.
Autre élément révolutionnaire apporté par le livre argent : l'ingénieur chargé de l'inspection des travaux n'a plus de rôle formel à jouer. Il n'est plus le responsable qui juge en premier lieu, lors de la phase pré-arbitrale, le bien-fondé des réclamations de l'entrepreneur contre le maître d'ouvrage », expose Me Brown. L'ingénieur agira uniquement comme représentant du maître d'ouvrage.
La disparition de l'ingénieur dans le livre argent crée une situation vraiment étrange, juge Alain Prujiner. « Actuellement, lorsque le maître de l'ouvrage a une réclamation à faire valoir, il doit, dans un premier temps, se l'adresser à lui-même. Autrement dit, il doit juger de la validité de sa propre réclamation! Ce n'est pas une procédure très crédible. »
À l'opposé, les réclamations de l'entrepreneur sont, elles, beaucoup plus encadrées. « Dans les trois livres, elles sont soumises à des règles extrêmement plus rigides que celles du maître d'ouvrage », estime Me Brown. Ainsi, l'entrepreneur n'a plus que 28 jours pour déposer un avis de réclamation à partir du moment où il prend connaissance, ou il est présumé avoir pris connaissance, de l'objet ou la raison de sa plainte éventuelle. Tant Me Brown que le professeur Prujiner jugent cette règle trop radicale, puisque le non-respect du délai entraîne la déchéance du droit. C'est, selon eux, un des changements de la FIDIC qui va créer le plus de difficultés dans la gestion des chantiers. Les entrepreneurs prudents, qui ne voudront pas prendre le risque de perdre la possibilité de déposer une réclamation, vont probablement faire parvenir un avis à la moindre occasion.
Les contrats FIDIC ont subi plusieurs autres changements. « Les juristes québécois devraient donc s'intéresser aux grands changements apportés aux modèles FIDIC car l'emploi de ces contrats types va aller en augmentant dans le monde, et le Canada est un acteur important dans le domaine des contrats internationaux de construction et d'ingénierie », signale Me Lefbvre. Il occupe en ce domaine le quatrième ou cinquième rang mondial.
1 Tous ces modèles ne sont pas encore disponibles en français.
