Année après année, la garde partagée et la garde conjointe soulèvent questions et émotions, autant des spécialistes et des avocats, que celles des parents et même de leurs enfants. Rarement aura-t-on vu un domaine du droit dans lequel les spécialistes hésitent autant avant de se prononcer et même parfois, changent de façon drastique leur point de vue. Une théorie peut-elle avoir raison de l'histoire d'une relation humaine? La meilleure bonne volonté est-elle suffisante pour combler le meilleur intérêt d'un enfant?
Dans le cadre d'une conférence en droit familial, présidée par Me Suzanne Pilon, Me Lynne Kassie, de l'étude Robinson, Sheppard, Shapiro, a livré une étude approfondie de la genèse, de la pertinence et des conditions de réussite d'une garde conjointe et Me Suzanne Pringle, de l'étude Suzanne H. Pringle, avocates, a offert une analyse détaillée et exhaustive des règles qui gouvernent l'ordonnance de provision pour frais et de la jurisprudence en cette matière.
« Cette conférence, c'est avant tout une mise en garde, lance d'emblée Me Lynne Kassie. Parce que la garde conjointe et la garde partagée à 50 %, de même que le partage des responsabilités peuvent constituer d'excellentes opportunités pour certaines familles, mais que ce n'est pas pour tout le monde et encore moins dans les causes très contestées. »
Pour Me Kassie, il est particulièrement frappant de constater que mêmes les psychologues, qui ont été des leaders dans la philosophie de la garde conjointe et partagée, ont changé d'opinion après la production d'études approfondies sur les séquelles et les conséquences néfastes chez les enfants qui ont vécu une garde partagée conflictuelle.
L'avocate souligne que ces modèles de garde sont excellents lorsque les parents travaillent ensemble pour que la garde conjointe et partagée réussisse. « Ça prend beaucoup de coopération et de confiance sur une base quotidienne, mais imposer une telle garde là où les parents doivent s'entendre sur plusieurs choses de la vie de tous les jours lorsqu'il y un manque de confiance flagrant, ça devient trop difficile. Les enfants devront parfois devenir les porte-parole et même les médiateurs, ce qu'il faut éviter. »
De plus, remarque Me Kassie, même si les parents sont prêts à collaborer mais que les enfants ne veulent pas partager leur temps, l'on doit donc prendre en compte la personnalité des enfants avant d'ordonner une garde conjointe ou partagée.
L'avocate suggère que les tribunaux examinent notamment l'historique des relations entre les parents, l'organisation des responsabilités avant la séparation, le lieu de résidence des parties, l'âge et la volonté des enfants et les motifs de la demande. Les parents doivent déjà être aptes à communiquer entre eux sur une base régulière et non-conflictuelle. « Je souhaite que les tribunaux se penchent sur tous ces critères et surtout sur le niveau de conflit entre les parents et la personnalité des enfants avant d'ordonner une garde conjointe ou partagée, » de conclure l'avocate.
« Il est essentiel de connaître la nature de la provision pour frais et de bien identifier qui sont les créanciers d'aliments ainsi que les situations dans lesquelles on peut la réclamer, enchaîne Me Suzanne Pringle. Les professionnels doivent définir quel genre de frais la demande vise et, c'est important, s'interroger sur la source des aliments, puisque la qualité de créancier d'aliments peut provenir d'une autre juridiction. »
Pierre angulaire de la jurisprudence en matière de provision pour frais, Me Pringle rappelle la décision du juge Pierre A. Michaud, alors à la Cour supérieure, dans le jugement B. (M.) c. V. (P.)1, qui fut suivi par la majorité des juges de la Cour supérieure. Dans cette affaire, une véritable guerre de tranchée, le juge Michaud a décidé que la provision ne doit pas être interprétée comme un encouragement à la démesure et à la ruine économique des parties, d'autant plus lorqu'elles ont l'opportunité de ratifier une entente ou d'avoir recours à la médiation.
Fait nouveau, Me Pringle constate que de plus en plus, les tribunaux accordent des provision pour frais dans des domaines connexes en droit familial et dans certains cas particuliers, notamment pour la protection des droits des enfants et même dans le cadre d'action en déclaration de paternité. « Dans l'affaire M. (D.) c. B. (M.)2 par exemple, souligne-t-elle, Claude Henri Gendreau, juge à la Cour supérieure, a ordonné le paiement d'une provision pour frais dans le cadre d'un dossier de créance alimentaire entre ascendants et descendants. »
« Les avocats doivent se rappeler qu'ils doivent motiver et justifier le montant demandé en produisant notamment les conventions et les notes d'honoraires, de conclure Me Pringle. Et il important de demander la provision pour frais à la première occasion puisque le principe en droit civil c'est que les aliments ne
s'arréragent pas, quoique les tribunaux se sont un peu assouplis dans la mesure où la requête est concomitante à la préparation des procédures. »
1 . B. (M.) c. V. (P.), 500-12-209834-930, Cour supérieure, district de Montréal, le 15 mars 1994, juge Pierre A. Michaud.
2 . M. (D.) c. B. (M.), REJB 98-09356.
