Les avocats plaideurs qui ont une stratégie offensive « procèdent continuellement à des choix, après avoir fait un important exercice d'analyse et de synthèse. Ils ne dépensent pas désespérément leur énergie et leur temps à la recherche de l'exhaustivité à tout prix. Ils effectuent probablement beaucoup plus de choix que les [autres] avocats », expliquait Me Luc Chamberland lors de la formation en plaidoirie sur les techniques et stratégies d'un procès civil1 qu'il animait récemment à l'École du Barreau de Québec. Les participants à cette activité du Service de la formation permanente du Barreau, pour la plupart de jeunes avocats et avocates, étaient venus parfaire leurs connaissances de base en plaidoirie.
Me Chamberland, qui œuvre à la direction du contentieux de Québec (Bureau des plaideurs), a comparé les avocats plaideurs offensifs avec d'autres catégories de plaideurs. D'abord, ceux qui mettent peu d'énergie dans la préparation d'un procès. Ils sont une infime minorité alors que la plupart des avocats se retrouvent dans une troisième catégorie: ceux qui ne veulent pas perdre. Ils tentent de répliquer à tous les éléments de preuve déposés contre eux et à tous les arguments de la partie adverse. Leur but est de fermer toutes les portes, mais ils pratiquent ce jeu défensif au prix d'un travail considérable et parfois inutile.
Les avocats offensifs, eux, retiennent parmi les faits uniquement les éléments les plus pertinents. Ils choisissent avec soin les questions en litige, les limitant généralement à deux ou trois. Ils répliquent uniquement aux arguments qu'ils jugent importants. Et leur plaidoirie, autant que la présentation de leur preuve, est courte, claire et va droit au but.
De plus, l'avocat qui adopte une stratégie offensive est capable de faire des concessions. Me Chamberland fait une analogie avec une partie d'échec. « À ce jeu, dit-il, les pièces les plus puissantes sont celles qui peuvent avancer et reculer. Les pions constituent des pièces moins puissantes parce qu'ils ne peuvent pas reculer. Sans pour autant se comporter comme un roi ou une reine, les avocats auraient tout avantage à savoir, à l'occasion , reculer. »
Comme le joueur d'échec expérimenté, l'avocat offensif fait des choix stratégiques. Par exemple, il sait qu'à s'objecter systématiquement à toutes les requêtes et demandes de la partie adverse, il risque de perdre sa crédibilité. « Les avocats qui s'objectent peu sont davantage crus parce qu'on se dit qu'ils ont probablement une bonne théorie de cause », de dire Me Chamberland.
Cette théorie est le plan de match de l'avocat sur lequel il assoit sa preuve et ses arguments. La théorie de cause est « l'intégration de l'ensemble des faits de la cause (la preuve de la demanderesse, comme la preuve de la défenderesse) aux règles de droit qui sont applicables au litige », explique Me Chamberland. Elle permet aussi à l'avocat de connaître la valeur de son dossier. C'est très utile pour décider d'une proposition de règlement.
Il est important de connaître, dès les premières ébauches de votre théorie de cause, les règles juridiques applicables. Ainsi, dans une cause, Me Chamberland se souvient avoir identifié très tôt un jugement de la Cour d'appel dont les faits étaient similaires à son dossier. « Fort de l'éclairage de ce jugement, j'ai procédé à la recherche d'autres faits de façon à pouvoir invoquer, de façon plus convaincante, ce jugement. »
Il est important aussi que l'avocat offensif explique à ses témoins leur rôle dans la théorie de cause. De cette façon, les témoins peuvent éviter d'inclure dans leur témoignage des faits sans rapport avec la théorie de cause. Ils pourront aussi faire part à l'avocat de faits pertinents à la cause dont ce dernier ignorait l'existence.
De plus, l'avocat offensif cherche à éviter les contradictions et les ambiguïtés dans la présentation de sa preuve. Ainsi, il sait que le risque de contradiction augmente en fonction du nombre de témoins. S'il y a 10 personnes qui ont vu un même événement, il n'est pas nécessaire de tous les faire témoigner. « Présentez le nombre de témoins suffisant pour convaincre le juge et pas plus », conseille Me Chamberland.
Dans le même ordre d'idées, il vaut mieux éviter de poser deux fois la même question à un témoin pour ne pas risquer d'obtenir des réponses différentes. Vous êtes le chef d'orchestre et les témoins sont vos musiciens. Laissez toute la place au témoin tout en le dirigeant avec des questions courtes, simples et précises.
Au moment où le témoignage porte sur les faits déterminants de votre cause, ralentissez le rythme de l'interrogatoire, faites des pauses, laissez parler le témoin. Et à la fin de l'interrogatoire, évitez les questions du genre: est-ce que vous avez quelque chose à ajouter? « Avec une telle question, vous perdez le contrôle de la cause », précise Me Chamberland.
Des avocats qui ont présenté une preuve principale solide gâtent souvent la sauce par excès de zèle en contre-interrogeant les témoins de la partie adverse. Plusieurs avocats ont en effet le sentiment qu'ils doivent contre-interroger tous les témoins. Rappelez-vous que le contre-interrogatoire est une arme à deux tranchants qui, souvent, a pour effet de bonifier la preuve de la partie adverse.
« Si le témoin adverse ne vous a pas été véritablement dommageable, évitez de le contre-interroger », conseille Me Chamberland. Mais s'il ne vous a pas été dommageable, il vous faut évaluer l'ensemble de la preuve présentée et la preuve à venir pour voir si vous rencontrez votre fardeau de preuve. Dans l'affirmative, évitez de contre-interroger le témoin. « Si la partie adverse semble avoir largement rencontré son fardeau de preuve, vous devez contre-interroger le témoin parce que vous n'avez presque rien à perdre », dit Me Chamberland.
Dans les cas où vous procédez à un interrogatoire, les auteurs sont unanimes à conseiller de choisir quelques points seulement et de les explorer à fond plutôt que de vous lancer dans une partie de pêche où vous risquez tout au plus de perdre votre crédibilité.
Si le témoin est hostile, évitez de le discréditer en tant que témoin, mais discréditez plutôt son témoignage en vous attaquant à sa mémoire ou à ses perceptions. « Et mettez en veilleuse votre désir profond que le témoin s'effondre et change sa version. Cela ne m'est pas arrivé une seule fois dans ma carrière », fait savoir le plaideur.
Finalement, à l'étape des plaidoiries, offrez au juge un ou deux arguments, tout au plus. Par ailleurs, les juges se plaignent d'avoir trop de jurisprudence non pertinente. « Il faut cibler les principales autorités et les présenter brièvement », conseille Me Chamberland.
Faire des choix et prendre des risques font partie de votre quotidien de plaideur offensif. La contrepartie de cette approche stratégique, c'est que vous êtes hanté par le doute. Vous vous demandez si vous avez bien fait de ne pas présenter tel ou tel élément de preuve ou si vous auriez dû soumettre cet argument d'une autre manière. Ce doute entraîne des remises en question qui bonifient vos décisions. Vous tirez des leçons de vos défaites. Et cela tout en sachant que le droit n'est pas une science exacte, que vous avez beau mettre toute votre expérience, vos talents et votre intuition au service de votre art, vous n'avez pas toujours gain de cause. Mais la récompense de tous vos efforts n'est-elle pas tout simplement d'en arriver, comme le dit Me Luc Chamberland, « à la conclusion fort lucide que vous ne pouviez rien faire de plus. »?
1 Me Chamberland est l'auteur du Manuel de plaidoirie, techniques et stratégies d'un procès civil, publié aux Éditions Yvon Blais
