Bien que l'affirmation selon laquelle la pratique du droit a considérablement changé au cours des deux dernières décennies peut sembler être une évidence, on n'a pas encore véritablement mesuré l'ampleur des conséquences de la mondialisation ni de l'impact des nouvelles technologies sur la pratique du droit au Canada. C'est le constat que fait Me Morris Rosenberg, un avocat québécois actuellement sous-ministre de la Justice et sous-procureur général du Canada. « Le monde change, dit-il, il faut dorénavant compter avec la judiciarisation des questions politiques, la mondialisation et l'impact des nouvelles technologies. Toutes ces questions ont une incidence très importante sur nos activités quotidiennes ». Si les changements occasionnés par la mondialisation, qui se traduisent sur le plan juridique par la négociation et l'adhésion à des traités internationaux, constituent une phase importante qui modifie la structure du droit, l'intégration de ces normes juridiques au droit interne représente un défi considérable auquel font face actuellement les avocats du ministère de la Justice. À titre d'illustration, le sous-ministre Rosenberg mentionne les traités de droit international dans le domaine du commerce international, qu'il connaît fort bien: « Prenons, par exemple, l'impact de la mondialisation et la prolifération des accords de libre-échange comme l'ALÉNA (l'Accord de libre-échange nord-américain) ou l'OMC (Organisation mondiale du commerce, dont les accords ont pris le relais à ceux du GATT) ou, même encore, la ZLÉA (Zone de libre-échange des Amériques). Ces accords de libre-échange sont essentiellement des documents juridiques dont les règles ne sont plus restreintes aux activités frontalières; ils touchent de plus en plus des activités relevant jusque-là du droit domestique, comme les investissements, les services financiers et la culture. »
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L'effet de ces changements sur la pratique des avocats canadiens, et plus particulièrement sur ceux du ministère de la Justice, est considérable. « De plus en plus, dit-il, tous nos avocats devront être au courant de l'impact du droit international sur leur pratique. Ainsi, la nature des connaissances nécessaires pour pratiquer le droit au sein de l'administration publique fédérale évolue au rythme des modifications des normes et des valeurs du droit international. Pour moi, cela veut dire qu'il y a des priorités gouvernementales nouvelles qui impliquent des questions juridiques et notre pratique doit évoluer pour tenir compte de ces nouvelles exigences. »
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Selon Morris Rosenberg, la difficulté à laquelle fait face le ministère consiste à recruter des avocats qui possèdent ces compétences particulières. « On doit trouver un moyen de recruter et de retenir des avocats qui ont de l'expérience pour pratiquer dans ces nouveaux domaines. »
Puis, interrogé sur un exemple concret d'un problème juridique faisant appel à ces connaissances, il mentionne l'utilisation du site Web du gouvernement du Canada. « Je peux mentionner la question de l'utilisation de Gouvernement en direct. Il y a une foule de questions concernant le droit à la vie privée, l'établissement d'un cadre pour transiger sur l'Internet ou, encore, la question d'établir un équilibre entre le droit des citoyens et ceux de la collectivité qui soulèvent, elles, des questions juridiques importantes. » Les nouvelles technologies de l'information posent actuellement un défi de taille pour le ministère de la Justice. « Tous ces domaines, le droit de l'Internet et des nouvelles technologies de l'information, deviennent très importants pour le ministère. Je pourrais mentionner aussi de nouveaux champs d'activités qui leur sont reliés: l'importance grandissante de la propriété intellectuelle, les questions relatives au droit d'auteur, on peut penser à Napster en particulier, en sont des manifestations concrètes. »
Il faut dire aussi que le gouvernement du Canada, et plus précisément le Conseil du Trésor qui gère les fonds publics, a doté le ministère de la Justice des ressources nécessaires pour faire face à ces nouveaux défis. Les effectifs du ministère de la Justice ont presque doublé au cours de la dernière décennie. De 1 200 avocats qu'il comptait en 1996, le ministère en dénombre aujourd'hui 1 800. Une augmentation nette de 35 % en moins de cinq ans! Le ministère de la Justice du Canada, faut-il le rappeler, c'est la plus grande firme juridique du pays. C'est d'ailleurs la première chose que le sous-ministre Rosenberg a précisé dès le début de l'entrevue: « Le ministère de la Justice du Canada comporte en son sein le plus grand groupe de praticiens multidisciplinaires de droit au pays. »
Morris Rosenberg attribue cette croissance des effectifs à plusieurs facteurs. En plus de la mondialisation, de la prolifération des traités internationaux et de l'impact des nouvelles technologies de l'information (que nous pourrions qualifier de facteurs exogènes), il souligne qu'il ne faut pas sous-estimer les facteurs endogènes qui résultent de l'interprétation de la Charte canadienne des droits et libertés, de la judiciarisation des questions politiques ainsi que de l'augmentation des litiges dans certains domaines de l'activité du gouvernement fédéral.
Questionner sur les facteurs endogènes particuliers à cette croissance, le sous-ministre Rosenberg mentionne particulièrement la Charte et les questions politiques... devenues juridiques. « Je pense surtout à l'impact de la Charte ainsi qu'à la tendance de traiter des questions de politiques comme étant des questions juridiques. Sans compter, ajoute-t-il, une énorme augmentation de litiges dans certains domaines comme en droit autochtone, en droit de l'immigration, dans le domaine du droit commercial et, bien sûr, en ce qui a trait à l'interprétation de la Charte, tout particulièrement dans son contexte du droit criminel. »
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À l'instar de plusieurs glossateurs des affaires juridiques, Me Rosenberg constate, lui aussi, « [qu']il y a une tendance à judiciariser les questions politiques ». Mais attention! Généralement quand on parle de la judiciarisation des questions politiques au Canada, on pense immédiatement à des questions comme l'avortement, l'euthanasie, la peine de mort, l'orientation sexuelle qui étaient jusqu'à tout récemment débattues et solutionnées dans les enceintes parlementaires, mais qui sont dorénavant tranchées par les tribunaux. Pour lui, qui est au centre des activités politiques et juridiques du gouvernement canadien depuis une vingtaine d'années, la judiciarisation des questions politiques ne se résume pas simplement aux litiges portés devant les tribunaux.
Pour Morris Rosenberg, on oublie souvent que les litiges devant les tribunaux résultent parfois des choix de politiques des différents ministères ou agences gouvernementales. Or, souligne-t-il, « on ne peut pas penser développer un cadre politique sans avoir une connaissance intime des règles juridiques et de l'interaction de celles-ci avec les options de politiques ». Dans la pratique, « cela signifie que les avocats du ministère doivent être impliqués plus tôt, au stade de la conception des politiques. Si on attend trop tard, on sera pris avec une option de politique qui comporte de grands risques au niveau juridique ».
Cette implication des avocats du ministère dès le stade de la conception des politiques vise simplement à reconnaître le caractère multidisciplinaire des questions auxquelles fait face le gouvernement du Canada. « Il y a des questions, dit-il, qui dépassent les limites strictement juridique. D'où la nécessité de travailler en étroite collaboration avec nos partenaires, qu'ils se trouvent à l'intérieur même du gouvernement canadien, à l'intérieur des gouvernements provinciaux ou encore au sein de la population en général. »
Comment se traduit cette approche multidisciplinaire? Le droit autochtone constitue un bel exemple, estime Me Rosenberg: « En plus de l'appui nécessaire dans la négociation des traités, obligation que la Cour suprême du Canada nous a rappelée dans plusieurs de ses décisions, il faut définir la relation entre le gouvernement et les peuples autochtones. C'est une question fondamentale qui relève, bien sûr, du droit constitutionnel, mais cette relation ne se limite pas à la question du droit. » Pour le sous-ministre, il vaut mieux chercher à bâtir des relations durables avec les peuples autochtones que d'alimenter les litiges devant les tribunaux. « Les litiges ne sont pas nécessairement la meilleure façon d'établir les relations que nous voulons avec les peuples autochtones. Ceux-ci ont d'énormes besoins sur les plans économique et social. Il est nécessaire d'aider à développer la capacité des communautés autochtones. »
Bref, la question des droits des autochtones dépasse largement le simple cadre juridique. « Ce dossier ne concerne pas seulement le ministère des Affaires indiennes et du Nord et le ministère de la Justice, de dire Me Rosenberg. Il y a une responsabilité horizontale dans le gouvernement pour trouver un équilibre entre les droits des Autochtones et les droits des Canadiens. Les défis sont considérables puisqu'il nous faut redéfinir le cadre de notre relation qui doit être respectueux des Premières Nations. »
En plus de cette approche multidisciplinaire par laquelle le ministère de la Justice établit des partenariats plus étroits avec les différents acteurs du monde juridique, de l'implication de ses avocats au stade de l'implantation des politiques, Morris Rosenberg affirme qu'il existe d'autres manières d'éviter les litiges, qui « sont coûteux et ne constituent pas la meilleure façon de trouver une solution à des problèmes ». Il fait d'abord état des mécanismes alternatifs de prévention et de règlements des différends (désignés comme étant les PRT dans la langue de Molière ou ADR dans la langue de Shakespeare). Ensuite, il mentionne un programme qu'il a lui-même qualifié de « gestion des risques juridiques » en vertu duquel le ministère tente d'assurer une gestion du risque juridique: « Si on a des avocats impliqués plus tôt dans le processus, il seront en mesure de mieux répondre aux besoins des ministères et pourront faire une analyse des risques. On tentera alors de déterminer quelles sont les autres pistes qui peuvent contribuer à trouver une solution efficace aux problèmes: soit négocier, soit changer le cadre législatif, ou encore utiliser les modes alternatifs des résolutions de conflits. »
Qu'arrive-t-il alors si, malgré tous ces efforts, un litige survient? « Si on a un litige, dit-il, on exécutera notre plan d'urgence (contingency planning) afin de s'assurer qu'en cas de défaite dans un litige en particulier, nous ne soyons pas pris au dépourvu. »
En bref, ce que propose Morris Rosenberg, c'est d'abord et avant tout un dialogue, une concertation accrue avec les différents acteurs du milieu juridique et la population en général. C'est aussi une volonté de réduire les litiges en favorisant une approche multidisciplinaire qui reconnaît la diversité et les limites du système juridique. C'est finalement, et surtout peut-être, une ferme volonté d'arrimer le droit canadien aux normes et aux valeurs du droit international. « Le monde change... ».
