Quelles réponses législatives faut-il donner aux questions et menaces qu'Internet pose au droit d'auteur? Voilà une des interrogations soulevées lors du dernier colloque de l'Association littéraire et artistique internationale, section Canada, intitulé Convergence du commerce électronique et des œuvres protégées.
« Le droit d'auteur a toujours eu une dimension internationale. Mais les satellites, d'abord, et les réseaux numériques, maintenant, donnent à cette dimension internationale une importance bien plus grande », observe Me André Lucas, professeur à l'Université de Nantes. En particulier, se pose aujourd'hui la question brûlante suivante: « Quand une œuvre est exploitée sur Internet, dans quel pays doit-on situer l'exploitation? Plus précisément, à quel droit national doit-on renvoyer la protection des œuvres? »
Deux grandes théories offrent une réponse à cette question. « Selon une première théorie, il faudrait appliquer la loi du pays dit 'd'émission'; c'est-à-dire la loi du pays à partir duquel l'œuvre a été injectée sur le réseau numérique, expose Me Lucas. Ou alors, variante, la loi du pays dans lequel est installée l'entreprise qui a pris l'initiative de diffuser l'œuvre sur les réseaux numériques. Ici, il n'y a qu'une loi applicable. Dans la deuxième théorie, on dit que l'œuvre doit être considérée comme exploitée dans chacun des pays où elle peut être reçue; c'est-à-dire, sur Internet, dans à peu près tous les pays du monde. Il faudrait alors appliquer de façon distributive chacune des lois des pays de réception. Donc au Canada, le juge appliquera la loi canadienne. En Italie, le juge appliquera la loi italienne... »
L'application de l'une ou l'autre de ces théories présente des difficultés. La première « permet une délocalisation extrêmement facile. Il est en effet très facile techniquement, sur Internet, d'émettre à partir de n'importe quel pays. Cela abaisserait grandement le niveau de protection des droits d'auteur, certains pays d'émission ayant un niveau de protection très faible ou pas de protection du tout. »
La variante de cette théorie l'application de la loi du pays dans lequel l'émetteur est installé pose aussi problème. Certes, « les possibilités de fraudes sont moindres; on ne voit pas une compagnie canadienne installer son siège social à Kuala Lumpur sous prétexte de bénéficier d'un avantage dans l'exploitation de son site, signale Me Lucas. Par contre, est-il normal que la loi du pays dans lequel est installé l'émetteur s'applique de façon unilatérale dans tous les pays du monde? Cela donnerait un important avantage aux grands pays, dans lesquels sont installés des investisseurs et des éditeurs ». Il est évident que les autres pays vont refuser de se voir ainsi appliquer un droit national étranger.
L'application de la seconde théorie poserait un problème de gestion des droits d'auteur. Comment faire quand les lois de chaque pays de réception offrent des protections différentes, des durées de protection différentes et protègent des propriétaires différents? Il faudrait harmoniser les lois nationales sur ces questions. « Cela se fait actuellement, mais les progrès sont tellement lents que cela va prendre encore de nombreuses années avant que tous s'entendent réellement »
Me David Nimmer, de Los Angeles, abonde dans le même sens. « L'harmonisation internationale des règles du droit d'auteur est une réelle nécessité si l'on veut être en mesure de faire face à ce nouveau monde du cyberespace, qui est le monde du non-espace, et pour lequel les frontières n'ont aucune importance. Il nous faudra des années, voire des dizaines d'années, pour en arriver à une telle harmonisation: beaucoup d'obstacles s'y opposent. »
Tous sont loin de croire qu'une telle harmonisation sera suffisante. Certains pensent que le droit d'auteur, particulièrement dans le monde de la musique, va perdre de son importance, voire disparaître. « De façon générale, on peut affirmer que le cadre législatif et réglementaire actuel s'avère inadéquat pour encadrer le commerce électronique », juge Me Serge Sasseville du Groupe Archambault. Plus ironique, Me Paul Spurgeon, de la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN), à Toronto, se demande « pourquoi achèterait-on la vache si on peut avoir le lait... gratuitement? » C'est que la possibilité de copier numériquement de la musique a été rendue beaucoup plus facile par de nouveaux joueurs qui, à commencer par Napster, offrent des systèmes permettant aux utilisateurs de se connecter entre eux et d'échanger des fichiers musicaux et de l'information. C'est ce qu'on appelle le Peer-to-peer file sharing. « Il y a actuellement des centaines de programmes peer-to-peer en circulation sur Internet: Napster, Aimster, Gnutella, Freenet, Scour, Imesh, Cutemx, et d'autres, signale Me Spurgeon. Ils posent tout un défi à l'industrie. Comment faire pour être payé si les fichiers musicaux peuvent si facilement être copiés gratuitement? »
Ajoutons à cela qu'une majorité d'utilisateurs pensent que télécharger des fichiers musicaux gratuitement n'est pas une chose immorale, fait remarquer M. Don Berkowitz de Digital Content Management Service. D'autres, plus radicaux dans leur analyse, annoncent que la venue de Napster et de ses semblables ne pose pas simplement un grand défi mais sonne rien de moins que le glas du droit d'auteur. « Le logiciel de Gnutella, par exemple, circule librement sur le Net; tous peuvent l'utiliser gratuitement, et donc personne ne peut l'arrêter », fait observer M. Philippe Le Roux du groupeV(DL). « À l'inverse de Napster, dont tous les fichiers musicaux sont stockés sur un seul serveur central, les Gnutella et Scour de ce monde ne fonctionnent pas au moyen d'un serveur central. Ils vont être très difficiles à arrêter, surtout si l'on considère qu'ils sont maintenant nombreux. »
Me Paul Hoffert, de l'Université York de Toronto, partage en partie cette opinion. « Une fois que l'on déclenche un mouvement comme le Peer-to-peer file sharing, il est très difficile de l'arrêter par la suite. On le voit avec Napster qui dispose déjà de sept millions d'usagers en Amérique du Nord. L'industrie ne peut tout simplement pas se permettre de négliger ce que les usagers veulent. Elle ne peut pas se contenter d'invoquer ses droits d'auteur. C'est pourquoi on peut se demander si le droit d'auteur est le bon outil pour gérer les bouleversements qu'engendre Internet. »
« Non, répond M. Le Roux. La protection actuelle des droits d'auteur est obsolète. Internet a donné le pouvoir aux consommateurs: on est passé d'un système de distribution, que contrôlaient les institutions et entreprises, à un système d'accès que contrôlent les internautes. Et Internet, c'est aussi la délocalisation. C'est pourquoi l'application de la Loi sur les droits d'auteur ne peut être en aucun cas la solution pour protéger les créateurs. Elle ne peut être qu'une composante de la solution. »
Cette vision des choses est toutefois beaucoup trop tranchée pour certains. À cet égard, Me Peter Grant croit qu'il ne faut pas sous-estimer le pouvoir des tribunaux.
Les entreprises veulent tellement favoriser leurs opérations via le commerce électronique que les conditions qu'elles posent sur leur site Web pour contracter avec elles sont très faciles à réaliser pour les consommateurs. Souvent, un simple clic suffit! Et, dans bien des cas, cette trop grande facilité contractuelle dessert ces mêmes consommateurs: ils ne disposent pas des points de repère nécessaires pour comprendre la portée légale de leur engagement, ou même pour prendre conscience qu'ils s'engagent, qu'ils contractent.
À ce manque de points de repère s'ajoute le fait que la lecture d'un document sur un écran est moins aisée que celle d'un document écrit sur papier, signale Me Vincent Gautrais, professeur à l'Université d'Ottawa. « Un spécialiste américain en communication, Jakob Nielsen, prétend que la capacité de mémorisation et de prise de conscience du contenu d'un écrit est bien moindre lorsque l'on lit un document électronique plutôt qu'un document papier. Il est donc beaucoup plus facile de commettre des erreurs dans l'interprétation d'un document électronique. »
C'est pourquoi, selon Me Gautrais, il serait souvent plus facile pour un cyberconsommateur de démontrer en cour « qu'il n'avait pas conscience, quand il a cliqué, d'effectuer une transaction », que cela ne le serait pour un consommateur ayant signé un contrat papier. Pour pallier à cette difficulté, Me Gautrais suggère tout d'abord aux entreprises du Net de rédiger des contrats plus courts que ceux qui sont généralement en usage. Elles devraient également faciliter la lecture des contrats électroniques en aérant leur présentation, en utilisant des termes courants et en employant des caractères gras pour souligner les passages les plus importants.
Plus encore, les entreprises devraient user d'un certain formalisme dans leurs rapports contractuels avec les cyberconsommateurs. Elles devraient explicitement indiquer aux acheteurs éventuels qu'ils sont sur le point de ratifier un contrat. Elles pourraient exiger plus qu'un simple clic comme signe d'acceptation. Par exemple, requérir que l'acheteur inscrive son nom dans une petite boîte de dialogue. Ce formalisme aiderait les consommateurs à prendre conscience que leurs gestes auront des conséquences juridiques.
Me Éric Franchi, de Franchi & Associés, partage cet avis. Il ajoute à ce propos que « la personne qui distribue un produit ou une œuvre sur le Net doit pouvoir démontrer qu'il a suffisamment mis en évidence ses dispositions contractuelles pour permettre à l'utilisateur d'en prendre connaissance aisément. Ainsi, on pourrait conclure que des clauses externes ou des incorporations par référence ne seraient pas valables. De même, la référence à des dispositions du Code civil ou sur le droit d'auteur, sans qu'elles soient reproduites dans le contrat électronique, n'auraient probablement aucune valeur. »
