Qu'ont en commun la Chase Manhattan Bank, Levi-Strauss & Co., Textron, Wells Fargo, la Commission de police de Los Angeles, l'ACLU (American Civil Liberties Union), United Ways et plusieurs conseils scolaires des États-Unis d'Amérique? Ils ont tous remis en question la politique de discrimination pratiquée par les U.S. Boy Scouts à l'égard des personnes homosexuelles. En vertu de cette politique, tous les homosexuels qui s'affichent ouvertement sont systématiquement exclus des troupes de Baden-Powell.
On se rappellera que c'est sans grande surprise que la Cour suprême des États-Unis rendait, le 29 juin dernier, une décision (intitulée Boy Scouts of America c. Dale, No, 99-699) par laquelle elle confirmait le droit de l'organisation des Boy Scouts des États-Unis d'exclure un individu sur la base de son orientation sexuelle. S'exprimant pour une majorité de cinq juges (5-4), le juge en chef William H. Rehnquist a affirmé qu'étant une « organisation privée » (même si plus six millions d'Américains en font partie), les Boy Scouts bénéficiaient d'un droit constitutionnel « d'association expressive » (expressive association) qui serait violé si on appliquait la loi du New Jersey qui interdit la discrimination faite sur la base de l'orientation sexuelle et si on forçait l'intégration des personnes homosexuelles.
L'argumentation essentielle de l'organisation des Boy Scouts, laquelle a été avali-sée par une majorité de juges de la Cour suprême des États-Unis, était qu'en acceptant d'avoir en son sein une personne homosexuelle, les Boy Scouts reconnaissaient implicitement que l'homosexualité est « socialement acceptable et qu'elle ne constitue pas un comportement anormal ». Or cette politique est contraire à celle que les Boy Scouts veulent inculquer aux jeunes américains.
Rappelons aussi que l'organisation canadienne des Boy Scouts s'est rapidement distancée de cette politique discriminatoire de l'organisation américaine. Un porte-parole des scouts a fait remarquer que l'orientation sexuelle ne constituait pas un motif permettant d'évaluer les capacités d'un individu à participer au mouvement scout et à y œuvrer. Bref, comme je l'ai dit déjà, au Canada, on semble comprendre qu'il existe une différence entre l'homosexualité et la pédophilie.
C'est justement cette interprétation des Boy Scouts américains qui a été répudiée par de grandes corporations américaines, des organismes de charité, des conseils scolaires et même... des policiers, qui ne sont pourtant pas reconnus comme étant les plus avant-gardistes en la matière! Ces organisations remettent en question cette politique discriminatoire et menacent de retirer leur appui et leur financement si l'organisation des Boy Scouts ne modifie pas sa position à l'égard des personnes homosexuelles. La question qui se pose à ce point est donc celle de savoir ce qu'il faut retenir de cette réaction populaire puisque, malgré une décision claire de la Cour suprême des États-Unis, bon nombre de corporations et d'organisations américaines ont réprouvé cette décision.
On se rappellera aussi que dans l'affaire concernant la présidence des États-Unis, le juge Stevens, le doyen et l'un des juges les plus respectés de la Cour, affirmait que le grand perdant risquait d'être le système démocratique américain et, plus particulièrement, la Cour suprême. Dans ses motifs dissidents, le juge Stevens émettait de sérieux doute quant à la légitimité de la décision de la Cour suprême en raison de son caractère manifestement partisan. Pour lui, le plus grand perdant est la Nation, laquelle aura perdu la confiance en la capacité des juges d'être les gardiens de la règle de droit. Voici les termes exacts qu'il a employés: « Time will one day heal the wound to that confidence that will be inflicted by today's decision. One thing, however, is certain. Although we may never know with complete certainty the identity of the winner of this year's Presidential election, the identity of the loser is perfectly clear. It is the Nation's confidence in the judge as an impartial guardian of the rule of law ».
Si la question de la légalité du pouvoir des tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois est aujourd'hui incontestable, son étendue et sa légitimité soulèvent de plus en plus de vives controverses. Poser la question de la légitimité du pouvoir de contrôle de la constitutionnalité des lois par les tribunaux, c'est se demander qui doit décider des questions politiques controversées: les juges nommés à vie qui n'ont de compte à rendre à personne ou les représentants élus de la population? Bref, les juges ne devraient-ils pas considérer la volonté clairement exprimée par le législateur ou les constituants lorsqu'ils interprètent les garanties constitutionnelles?
Certains, comme Alexander Bickel (un professeur de Yale qui a inspiré toute une génération de partisans de la méthode de la retenue judiciaire), dans un ouvrage culte intitulé The Least Dangerous Branch (1962), répondent à ces questions par l'affirmative et dénoncent l'étendue du pouvoir de la Cour suprême alors que d'autres, comme Ronald Dworkin (un professeur de l'Université d'Oxford et de New York qui a inspiré toute une génération de partisans de la méthode de l'activisme judiciaire), dans Taking Rights Seriously (1977), s'accordent à dire que l'interprétation des droits constitutionnels est inéluctable dans la mesure où la formulation des garanties constitutionnelles est généralement « ouverte », de telle sorte que les tribunaux puissent adopter des principes judiciaires à la lumière des principes moraux contextuels.
Que l'on adopte l'une ou l'autre de ces méthodes, un fait demeure cependant: les juges ne peuvent simplement adopter des principes judiciaires qui reflètent leurs propres conceptions morales ou leurs préférences personnelles; ils doivent, au contraire, s'appuyer sur les précédents et interpréter les garanties constitutionnelles en justifiant leurs décisions par la structure politique, la tradition historique ainsi que par les principes moraux communautaires.
Dans Law's Empire (1986), le professeur Dworkin proposait de tenir compte de l'adéquation de la contribution du juge avec l'ensemble de la structure juridique et morale émanant de l'interprétation constitutionnelle en faisant une analogie entre les juges et une série d'auteurs qui écriraient, à des époques successives, les chapitres d'un même roman. Ce critère est ce qu'il appelle le fit test et exige que l'interprétation donnée à une garantie constitutionnelle puisse se rattacher logiquement à son historique législatif et jurisprudentiel.
Dans cette affaire des U.S. Boy Scouts (1999), ce qu'il faut comprendre, c'est que la population n'a pas estimée que les juges de la Cour suprême des États-Unis avait correctement mesuré l'interprétation de la garantie constitutionnelle avec la structure juridique et morale de la société américaine. En cela, cette réaction populaire révèle l'inadéquation de cette méthode d'interprétation des droits constitutionnels caractérisée par l'interprétation littérale et la recherche de l'intention originelle retenue par les juges de la Cour suprême des États-Unis.
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* Alain-Robert Nadeau est avocat et docteur en droit constitutionnel.
