La protection de son nom de domaine, la surveillance électronique de ses employés et les enjeux juridiques de l'information numérique ont été les principaux thèmes abordés lors du mini-colloque intitulé Le droit et Internet organisé récemment par le Service de la formation permanente du Barreau du Québec.
Les internautes qui accèdent à l'adresse électronique Ðwww.barreau.qc.cað s'attendent pour la plupart à voir apparaître à leur écran le site officiel du Barreau du Québec. Ce qui est effectivement le cas, car l'adresse du Barreau renferme un nom de domaine qui révèle le propriétaire du site. Pour le Barreau, ce nom de domaine a donc une certaine valeur. Idem pour ceux qui correspondent à des marques de commerce ou de services, à des entreprises commerciales reconnues ou à des personnes célèbres?
La grande valeur de certains noms de domaine a donné naissance à un nouveau phénomène: le cybersquattage, c'est-à-dire l'enregistrement abusif ou illégal d'un nom de domaine qui est identique ou similaire à une marque de commerce sans y avoir droit. « Un nombre appréciable d'organismes et de personnes célèbres sont actuellement, ou ont été récemment, victimes de cybersquattage », indique Me Robert Cassius de Linval, de l'organisme eResolution.
Les victimes de cybersquatteurs peuvent aujourd'hui se défendre en formulant une demande auprès de l'un des quatre organismes accrédités par l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), dont eResolution. Elles peuvent obtenir qu'un enregistrement abusif soit annulé ou encore que le nom de domaine auquel elles pensent avoir droit leur soit transféré. La mise en œuvre de la décision de l'ICANN est assurée par le fait que tout contrat d'enregistrement d'un nom de domaine contient une disposition qui oblige le détenteur du nom à se soumettre au processus administratif de l'organisme. Afin de faciliter la récupération ou l'annulation de noms de domaine, l'ICANN a adopté l'an dernier une nouvelle politique: la Politique générale de règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine. « Cette politique s'applique d'abord et avant tout aux noms ayant des top level domains (TLD) génériques, des .com, .net, .org... », expose Me Cassius de Linval.
En vertu de l'article 4 a) de la Politique, le plaignant devra, pour obtenir gain de cause, établir que le nom de domaine du détenteur est identique ou prête à confusion avec une marque de commerce ou de services dans laquelle le demandeur a des droits; que le détenteur du nom de domaine n'a pas de droit ou d'intérêt légitime dans ce nom de domaine; et que l'enregistrement et l'utilisation de ce nom de domaine par le détenteur sont empreints de mauvaise foi.
« La jurisprudence de l'ICANN reconnaît que les marques déposées constituent une bonne façon de prouver qu'on a des droits de marque, précise Me Cassius de Linval. Mais une telle preuve peut aussi être établie lorsqu'une marque est en instance d'enregistrement. Et on peut aussi se prévaloir des marques de common law; c'est-à-dire des marques qui ne sont pas enregistrées mais qui sont utilisées. » C'est ce que reconnaît un certain courant jurisprudentiel1.
Pour que la victime obtienne gain de cause, il n'est pas nécessaire que le nom du domaine enregistré corresponde exactement au nom de la marque de commerce. Il suffit que les deux soient similaires.
Finalement, l'article 4 b) de la Politique de l'ICANN fournit quatre exemples types de circonstances permettant de prouver la mauvaise foi du détenteur du nom de domaine. Par exemple, celle-ci sera démontrée s'il est prouvé que le nom de domaine a été enregistré dans le but essentiel de le vendre au propriétaire de la marque de commerce afin de réaliser un bénéfice. La mauvaise foi sera également établie s'il est prouvé que le détenteur du nom de domaine l'a enregistrée essentiellement dans le but de perturber les opérations d'un compétiteur.
Les employeurs peuvent aujourd'hui utiliser des logiciels de gestion de réseaux qui leur permettent de surveiller les activités de leurs employés lorsque ces derniers utilisent le matériel informatique de leur entreprise. Ils sont ainsi en mesure de démasquer les employés qui en font un mauvais usage. Cette nouvelle forme de surveillance a eu pour effet d'amener un nombre toujours plus considérable d'employés à se plaindre d'avoir été injustement sanctionnés ou congédiés. « Les tribunaux et les arbitres de griefs sont de plus en plus confrontés à des employés qui utilisent à mauvais escient les ressources informatiques de leur employeur, pour leurs seules fins personnelles, constate Me Rhéaume Perrault de Heenan, Blaikie. Et nous assistons à l'émergence d'une jurisprudence qui sanctionne de tels comportements », dit-il. Quatre décisions ont été rendues sur ce sujet au Québec.
Dans une première affaire2, l'arbitre de griefs a donné raison à un employeur d'avoir sanctionné une de ses employées qui avait fait parvenir par courriel à l'ensemble de ses collègues un message contenant des propos outrageants envers la direction. Le tribunal a toutefois adouci la peine qui, initialement, en était une de congédiement.
Dans une seconde affaire3, l'arbitre de griefs a maintenu la suspension de 10 jours imposée à un employé qui utilisait son ordinateur de bureau à des fins personnelles, ce qui avait entraîné chez lui une baisse de productivité. L'arbitre n'a pas retenu l'argument de l'employé qui plaidait qu'il ignorait qu'il ne pouvait utiliser les systèmes informatiques de l'entreprise à des fins personnelles étant donné qu'aucune politique d'utilisation officielle ne le prévoyait expressément. L'arbitre Diane Sabourin statua que « le gros bon sens fait en sorte d'exclure toute activité personnelle qui nuit à la prestation de travail que l'employeur est en droit de s'attendre de ses cols blancs et pour laquelle le plaignant est rémunéré ».
Dans une troisième affaire4, l'arbitre a donné raison à un employeur pour avoir congédié un employé qui avait utilisé le service Internet plus de 60 heures par mois, au cours des cinq mois précédents son congédiement, pour visiter principalement des sites pornographiques. L'employé avait, en outre, chargé à son employeur des centaines d'heures supplémentaires pour ce travail. Par ailleurs, l'entreprise possédait une politique d'utilisation qui précisait que l'usage d'Internet à des fins personnelles n'était autorisé qu'en dehors des heures de travail. « On voit, à la lecture de la décision, que la présence d'une politique d'utilisation a facilité le fardeau de la preuve et a rendu l'employé coupable, dans un certain sens, d'une deuxième faute: il a violé la politique », estime Me Perrault.
Dans la dernière affaire5, l'arbitre a infirmé la décision d'un employeur qui avait congédié un employé parce que celui-ci avait fait parvenir 26 courriels personnels, sur les 354 courriels qu'il avait envoyés à l'extérieur, au cours d'une certaine période de temps. Le raisonnement de l'arbitre Jean-Pierre Lussier comporte des balises intéressantes sur le sujet, estime Me Perrault. Même s'il y avait une politique d'utilisation qui a été violée et un mauvais usage du matériel informatique fait par l'employé, le congédiement était une sanction trop sévère, a décidé l'arbitre. En effet, dit-il, il faut considérer que la faute commise était relativement mineure, qu'elle n'a pas entraîné une baisse de productivité chez l'employé, qui est considéré comme excellent, et n'a donc pas eu un impact sur l'entreprise.
« Contrairement à l'information traditionnelle, l'information numérique est indépendante de sa forme, a une grande tendance à persister, est très facilement transmissible et permet et invite l'interaction », signale Me David G. Masse de Bell Canada/BCE Inc. « Ces quatre caractéristiques de l'information numérique doivent être bien comprises par les juristes s'ils veulent pouvoir adéquatement conseiller leurs clients et rédiger nos lois et règlements. En effet, ces caractéristiques posent des défis importants sur le plan juridique, notamment en ce qui touche les questions de preuve et de vie privée. »
Jusqu'à présent, ces défis n'ont été que bien partiellement relevés, estime Me Masse. Ainsi, même si le nouveau Code civil du Québec ne date que de quelques années, le ministère de la Justice a senti le besoin de déposer cet été un projet de loi qui vise à modifier intégralement les articles du Code portant sur la preuve des inscriptions informatisées. « On a manqué le bateau de façon importante quand on les a rédigés : on n'a pas su cerner les caractéristiques propres de l'information numérique et les enjeux qu'elles posent. » Selon Me Masse, la conception légale classique de la vie privée ne convient absolument pas au monde du cyberespace. L'appliquer intégralement dans ce monde pourrait avoir de bien fâcheuses conséquences. Par exemple, « ce serait une erreur de conclure que, puisqu'un courriel Internet est équivalent en termes d'ouverture à une carte postale, le justiciable qui y a recours est sensé avoir tacitement renoncé à son intimité ». Un courriel est loin de n'être qu'une simple carte postale électronique. En effet, il n'y a pas de critères clairement définis pour distinguer un courriel d'une participation à une discussion dans un forum sur Internet ou de commandes que l'on passe sur des sites de commerciaux, ou encore, de messages faisant connaître nos choix de divertissements multimédia transmis à des prestataires de services numériques. Si tous ces messages électroniques étaient assimilés à des cartes postales, notre vie privée serait totalement battue en brèche.
1 Winterson v. Mark Hogarth, No. D2000-0235, disponible au www.icann.org/udrp.htm; 2) Julia Roberts v. Russel Boyd, Case No. D2000-0210, ; Lecavalier v. Lecavalier, no. AF-0282 et AF-0285, disponible au www.eresolution.ca/services/dnd/decisions/0282.htm.
2 Organisation catholique canadienne pour le développement et la paix c. Syndicat des employés de Développement et paix, D.T.E. 97T-702 (T.A.).
3 Syndicat des fonctionnaires municipaux de Montréal (S.C.F.P) c. Montréal (Ville de), D.T.E 99T-478 (T.A.).
4 Syndicat canadien des communications, de l'énergie et du papier, section locale 522 et CAE Électronique Ltée, grief 522-99-033, Jean-Pierre Tremblay, arbitre, 26 janvier 2000.
5 Bell Canada c. Association canadienne des employés de téléphone, 2000 RJDT, 358, Jean-Pierre Lussier, arbitre.
